Desde hace más de veinte años, la trayectoria profesional de Francisco Marcos ha estado ligada al derecho de la competencia. Es profesor universitario, experto en análisis económico del Derecho, y ha desarrollado una intensa actividad investigadora y docente en diversas universidades nacionales y extranjeras. Ahora, acaba de ser promocionado como catedrático en la Escuela Jurídica del Instituto de Empresa (IE Law School).
Este jurista acaba de publicar en el portal Almacén de Derecho -propiedad del Jesús Alfaro, catedrático de Derecho Mercantil de Universidad Autónoma de Madrid-, las conclusiones más relevantes de un estudio comparado sobre la revisión judicial en los 27 Estados Miembros de la UE y en el Reino Unido (Judicial Review of Competition Law Enforcement in the EU: Empirical Mapping 2004-2021, realiza ese análisis.
Este informe, que analiza más de 1.500 resoluciones, es pionero en España. «No lo ha hecho nadie ni la propia Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. A lo largo de su historia, los cinco respectivos presidentes de ese regulador, entre el primero, Gonzalo Solana, y el último, Cani Fernández, no abordaron esta cuestión”, señala Marcos. Esta investigación está disponible en Empirical Study of Judicial review of decisions by Spanish Competition Authority (2004-2021)«.
Antes de su incorporación al despacho CCS como of counsel académico, Marcos trabajó como abogado en Landwell (1993-1994), fue director general del Servicio de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid (2006-2009), y ha sido Defensor del Cliente y del Usuario de SGAE (2011-2014). También ha prestado servicios como consultor en materia de Derecho de la Competencia en diversas jurisdicciones para la Comisión Europea, el Banco Mundial/IFC, y actualmente lo hace en Filipinas para el Asian Development Bank.
Francisco Marcos es uno de los académicos de mayor prestigio en materia de Derecho de la Competencia en España, es miembro del Consejo de la Academic Society of Competition Law (Ascola) y del Consejo de Dirección de Competitión Law Scholars Forum (CLASF), vicepresidente de la Red Académica de Defensa de la Competencia (RADC); entre otras. Son muy apreciados sus trabajos de investigación y publicaciones.
Marcos, uno de los investigadores de mayor prestigio de nuestro país, explica a Economist & Jurist que el análisis empírico realizado evidencia que «el 95,5% de las multas impuestas por la Autoridad Nacional de Competencia (ANC) entre 2004 y 2015 fueron impugnadas judicialmente». «Vamos a seguir analizando los próximos años, aunque sabemos que esta tendencia se mantiene”, indica.
Este jurista ha analizado las multas impuestas por competencia entre 2004 y 2015, con varias conclusiones muy interesantes, entre ellas que “los jueces españoles anulan una cuarta parte de esas resoluciones en un contexto de litigación importante. «Los abogados españoles de los principales despachos lo recurren todo y consiguen siempre que se anule algo”, manifiesta.
En concreto, los tribunales recortaron nada menos que 959 millones de euros las multas impuestas en ese período, que ascendieron a algo más de 1.697 millones.
Se recurre todo
El 38% de las multas fueron confirmadas en su totalidad, pero el 26% de ellas, totalmente anuladas por los tribunales y el 36% reducidas en su importe. «Las resoluciones de la ANC fueron anuladas mayoritariamente por motivos sustantivos o de fondo, lo que debería llamar la atención”, indica.
El 38% de las multas fueron confirmadas en su totalidad, pero el 26% de ellas, totalmente anuladas por los tribunales y el 36% reducidas en su importe
También destaca que “el importe total de las multas impuestas por nuestra Autoridad Nacional España en el periodo transcurrido entre 2004-2015 ascienden a un total de 1.697.072.921 euros, y que menos de la mitad queda en pie tras la revisión judicial (738.073.925 euros), lo que debería encender en el regulador cierta preocupación, pero por el momento la situación evolución de esta manera en estos años sin muchos cambios por el momento en este tipo de situaciones juridiciales”, destaca este experto.
A su juicio, “esta actuación de los jueces españoles, tanto en la Audiencia Nacional como el Tribunal Supremo, revelan la gravedad del asunto en la anulación de las multas». «Hay anulaciones porque se le pasó el plazo a la CNMC a la hora de recurrir, pero lo que llama atención es que la mayoría de anulaciones es por cuestiones de fondo, mas del 60%, y en el Supremo este dato es mayor, lo que deja claro que nuestros jueces no están de acuerdo con la calificación de las conductas que hace la CNMC”, indica.
«Nuestros jueces no están de acuerdo con la calificación de las conductas que hace la CNMC»
Francisco Marcos subraya que esto es «un hecho alarmante que demuestra que el supervisor de los mercados se equivoca más de lo que debiera». «Eso significa que no hay pruebas suficientes que avalen esas resoluciones y que los tribunales hacen valoraciones diferentes de las conductas. Así, señalan que no hay cárteles, ni abuso de posición dominante. El panorama contrasta con otros países de la UE, donde la realidad es diferente”, precisa.
A nivel de derecho comparado, Marcos indica que “España tiene mas sentencias dictadas que el resto de los 27 países de la UE juntos». «El único que se aproxima es Polonia, donde no llegan a unas 800 sentencias. En algunos países hay cierta anulación en Centroeuropa o Luxemburgo u Holanda, pero en España el porcentaje es mayor. Los jueces españoles se han arremangado y dejan claro que estas resoluciones de la CNMC están mal hechas”, expone.
También destaca que “ni la Audiencia Nacional ni el Supremo tienen jueces especializados en estos temas, pero llevan haciendo este trabajo muchos años, lo que hace que hayan adquirido un grado de destreza notable porque no tenían esa formación». «La Audiencia Nacional no tiene gabinete de apoyo, muchos de esos casos ya no llegan al Supremo al cambiar la casación frente al gran aparato de la CNMC, pero tres años mas tarde suelen revocar muchas de esas decisiones”, apunta.
Una investigación exhaustiva
Este jurista aclara que “en esta historia reciente de la CNMC, el 2015 fue uno de los años negro, con un porcentaje de anulación elevada». «Era la época de Marín Quemada como presidente. Sin embargo, la revisión judicial necesita entre siete y diez años para hacer esa retrospectiva. En España la litigación es notable y los abogados de las grandes firmas jurídicas lo recurren todo antes de llegar a la decisión final, por todos los motivos y por todos los procedimientos. A veces, el coste del recurso es superior a la sanción impuesta”, explica.
A este respecto, señala que “en materia de derecho de la competencia, cuando las empresas pierden la razón, utilizan el llamado expediente de nulidad de actuaciones ante el Tribunal Supremo y nunca se los han estimado, pero les condenan en costas y lo siguen haciendo en otros asuntos». «Al final, tanto recurso quiere generar la sensación en los jueces de que la CNMC hace muchas cosas mal, con lo cual siempre algunas de esas pretensiones son estimadas”, afirma.
“Desde esta perspectiva, es muy difícil saber el número total de sentencias que hay. En el caso de los grandes sancionados inician muchos procesos que van desde la nulidad de actuaciones al Tribunal Constitucional y luego vuelven a recurrir otra vez. En muchos casos, después de veinte años, hay asuntos que no tienen sentencia firme. La CNMC tiene un problema jurídico grave, donde hay un conflicto entre los jueces españoles y los técnicos del regulador que sigue sin resolverse, pese a los cambios de presidentes”, explica.
Para Francisco Marcos, “la solución a este problema no se vislumbra ahora en el corto plazo». «Alguien debería hacer algo. Cerramos el estudio en el 2015, donde ya esta cerrada la revisión judicial en años posteriores, la situación es la misma. Por lo que vemos, el sistema no funciona, la CMNC es responsable de ello y debería hacer propósito de enmienda, en un entorno de máxima litigación como antes indicamos”, asegura.
Respecto a la figura de los cárteles, “este trabajo tiene un anexo al final en forma de tabla donde están todos los cárteles anulados, que son bastantes». «Con datos anteriores al 2004, la situación era la misma, las principales multas a Telefónica todas fueron anuladas. Lo único que se ve es que los profesionales que hacían esos expedientes hace veinte años son los mismos que hacen los de ahora. No hay una renovación de profesionales y eso también es grave”, subraya.
Y señala que este organismo regulador «siempre ha estado de actualidad por motivos políticos. En este sentido, indica que «hace años se logró la integración de varios reguladores en uno, y ahora se habla de una nueva división tras un posible pacto de Gobierno entre Sumar y el PSOE», una cuestión que, según destaca, «no favorece a la actividad de la CNMC». Además, pone el foco en que los nombramientos de esa entidad han tenido polémica y las contrataciones de profesionales están muy restringidas, lo que hace que no tengan los mejores expertos en estos temas”.
Derecho de la competencia en auge
Este experto recuerda que el auge del derecho de la competencia tiene su origen en la creación de los juzgados mercantiles, que se crearon a raíz de la reforma de la Ley Concursal 8/2003, de 9 de julio, y entraron en funcionamiento el 1 de septiembre de 2004.
“Eso ha hecho que tengamos un centenar de jueces en primera instancia que han resuelto muy bien el llamado cártel de camiones y sus reclamaciones de daños, en tiempo y con sentencias equilibradas. Si comparamos los datos con otras jurisdicciones europeas, la evolución en España es mejor. En nuestro país se han dictado 6.000 sentencias al respecto, mientras en Italia, sólo tres”, informa.
Sobre esta actividad judicial, Francisco Marcos señala que aquí hay mucha fragmentación y que los pleitos están muy repartidos en todo el país. Según informa, las Audiencias Provinciales han dictado otras 3.000 sentencias y desde el pasado mes de junio, el Supremo está resolviendo muchas casaciones. «Eso indica que el sistema es solvente, pese a que demandantes y demandados no estén del todo contentos”, afirma.
Respecto al novedoso cártel de los coches, subraya que el Supremo dijo que estos casos se tramitasen como juicios verbales, con lo cual, a juicio de este experto, el grado de transparencia sobre las resoluciones es más limitado. «No se están interponiendo tantas demandas como se pensaba, eso no significa que no vayan a llegar, sino que los grandes paquetes de reclamación aún no han llegado a los tribunales”, añade.
Este jurista destaca que no puede haber paralelismos en los cárteles, porque cada uno es un mundo. «El cártel de los camiones tiene unos rasgos claros, con repercusión europea y donde todos los tribunales europeos vieron el daño, no tiene nada que ver con el de los coches, que es un supuesto distinto, donde no se habla de precios, centrado en treinta marcas. El análisis que hizo la CNMC, en una extensa resolución, habla de que afecta al mercado, pero no profundiza en ello”, indica.
En este contexto, Marcos señala que “este cártel de coches impulsa demandas en pleitos pequeños, con reclamaciones pequeñas, pero se obtienen condenas que rara vez superan los mil euros». «Hay contabilizadas del orden de unas 400 sentencias, en primera instancia, en apelación unas diez. Los tribunales reconocen ese daño, pero no suele superar el 10% del total del precio. Todo depende del tribunal que lo enjuicie. En algunos casos ese fallo judicial no compensa la inversión hecha por el despacho en abogados y peritos”, concluye.
Fuente: Economist & Jurist