“El primer paso para solucionar las crisis económicas y financieras es abolir el Premio Nobel de Economía” (Nassim Nicholas Taleb, ensayista, investigador y financiero estadounidense).
La crisis económica como argumento legal
1.- La crisis económica es y ha sido un argumento polifacético y dúctil, alegado y esgrimido en todo tipo de procedimientos, como justificación de distintas pretensiones ejercitadas ante los tribunales, recibiendo diferentes respuestas judiciales en función de las situaciones, que van desde su apreciación como causa para inflexionar la cláusula rebus sic stantibus en los contratos civiles (STS Sala Civil nº 333/2014 de 30 de junio), a su rechazo como causa para restablecer el equilibrio económico-financiero de una concesión administrativa de autopistas (STS Sala Contencioso-administrativa Secc. 7ª, nº 952/2014 de 4 de febrero) o, como sucede en la presente STS Sala Penal 345/2015 de 17 de junio, a la irrelevancia de la crisis económica como argumento para no apreciar la comisión de un delito de apropiación indebida por el promotor de las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de la vivienda proyectada.
Los hechos
2.- Una sociedad mercantil, dedicada a la promoción inmobiliaria, adquiere dos fincas y las hipoteca, obteniendo la mayoría de un sector urbanizable que se desarrolla mediante un sistema de compensación urbanística a través de una Junta de Compensación, cuyo proyecto de reparcelación y el proyecto de urbanización no llegaron a aprobarse por diferencias entre los miembros y por falta de financiación.
Durante el desarrollo urbanístico del suelo, la citada sociedad vende a un matrimonio un futuro inmueble, recibiendo 100.000 euros de dicho matrimonio que se ingresan en una cuenta bancaria de la citada sociedad en la que se hacía el pago de las amortizaciones del préstamo hipotecario y que era, además, la que se usaba frecuentemente para la realización de operaciones de debe y haber en el conjunto de la administración de la empresa y su actividad. De las cantidades transferidas se dispuso por la promotora al poco tiempo se su ingreso.
Con posterioridad, la empresa firma con el matrimonio un documento de reserva de un piso que se iba a promover, en el que la sociedad tiene por recibido en concepto de depósito para reserva la cantidad adelantada, obligándose a ingresarla en una cuenta determinada sin posibilidad de disponer de ella, y entregando al matrimonio un pagaré de 100.000 euros para garantizar la operación. El citado acuerdo, firmado por un año, se renueva tres veces; en la segunda de ellas, no se entregó pagaré ni se hizo mención a la cuenta en la que debía depositarse el dinero.
Finalmente, ante la falta de noticias de la promoción, después de varios correos y llamadas, el matrimonio contrató un despacho de abogados para reclamar la devolución de los 100.000 euros, lo que dio lugar al procedimiento penal en el que se condenó a uno de los administradores, encargado de las funciones económico financieras de la empresa, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el art. 250.5° del CP , a la pena de dos años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de siete meses y medio con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas; se le condenó al pago de una doceava parte de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, y a abonar al matrimonio el importe de cien mil euros (100.000 euros), en concepto de responsabilidad civil, con devengo de los intereses establecidos en la Ley 57/1968 de 27 de julio (art. 2 ° y 3 °), respondiendo de la citada cantidad, subsidiariamente, la sociedad.
Evolución normativa y jurisprudencial sobre la consideración de las cantidades entregadas a cuenta del precio y su disposición por parte del promotor.
3.- En la STS Sala Penal 345/2015 de 17 de junio, TS analiza la evolución legislativa y jurisprudencial sobre esta cuestión.
3.1.- Comienza con la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, la cual, según su Exposición de Motivos, se dictó por la “justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos” los cuales, constituían una “grave alteración de la convivencia social”, en el mejor de los casos, y “evidentes hechos delictivos” en otros, ocasionando a los compradores de buena fe “perjuicios irreparables”, lo que obligaba a establecer “normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto”. En consecuencia, se imponía a los promotores que percibieran de los compradores entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, que cumplieran las condiciones siguientes:
- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro o por aval bancario solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido (art. 1.1)
- Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una entidad bancaria o en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas (art. 1.2). El TS, Sala de lo civil, había complementado esta regulación legal con la siguiente doctrina legal: (i) la STS Sala 1ª de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012, que declara que “es obligación exclusiva del promotor-vendedor ingresar las cantidades anticipadas por los compradores en la cuenta especial, que el referido promotor debe abrir”; (ii) STS Sala 1ª de 13 enero 2015, Rec. 2300/2012, que declara que “la irrenunciabilidad de los derechos por el comprador, que establece el artículo 7 de la Ley 57/1968 , impide que en el contrato que se aseguren o avalen las cantidades anticipadas se pueda imponer al comprador la obligación de depositar las cantidades en la cuenta especial como condición para que queden aseguradas”.
- Además, se preveía en el art. 6 que el incumplimiento por el promotor de lo dispuesto en esta Ley será sancionado con una multa administrativa y que “la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, será constitutivo de falta o delito sancionados en los artículos 587.3º (falta de apropiación indebida) y 535 (delito de apropiación indebida) del vigente Código Penal, respectivamente, imponiéndose las penas del artículo quinientos veintiocho en su grado máximo”.
3.2.- La Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, en la DA 1ª (“percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción”), mantiene la obligación de cubrir, mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato, la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores, manteniendo la vigencia de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con las siguientes modificaciones:
- La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.
- La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.
- La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.
- Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley, se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.
Con relación a esta normativa, la STS 345/2015 de 17 de junio comentada señala que “(…) su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma”, y añade que “la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento”.
3.3.- En la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación no se hace referencia al delito de apropiación indebida en caso de no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, porque el art. 6 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, había sido derogado por el apartado 1.f) de la Disposición Derogatoria única de la LO 10/1995, 23 noviembre, Código Penal. No obstante, el propio Tribunal Supremo, en la sentencia comentada, señala que ello obedeció a la redundancia con el tipo general y carece de toda trascendencia para seguir incardinando dicho incumpliendo como apropiación indebida. Así, señala que “la derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68, sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 CP, en la alternativa típica de la distracción de dinero, cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley” (STS de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, núm. 29/2006, de 16 de enero, 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo , 15 de septiembre de 2010, 228/2012, de 28 de marzo). La STS de 2 de diciembre de 2009 añade que “el fundamento de esta jurisprudencia es claro: en el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales; por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 CCo y 1720 del CC, de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción”.
Doctrina legal sobre la distracción de las cantidades entregadas a cuenta
4.- Teniendo en cuenta lo anterior, el TS establece las siguientes directrices jurisprudenciales, resumiendo la jurisprudencia ya formada en numerosas sentencias (SSTS de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995, 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998, 29/2006, de 16 de enero, 29 de Abril del 2008, 2 de diciembre de 2009, 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010, 228/2012, de 28 de marzo,163/2014 de 6 de marzo, 605/2014 de 1 de octubre):
a.-) Es irrelevante que las partes atribuyan a las cantidades entregadas anticipadamente el carácter de precio de la compraventa, porque dichas cantidades entregadas como anticipo del precio vienen a tener la consideración de depósito irregular, pues quien recibe el dinero no tiene libertad de disposición sobre el mismo ya que está obligado a depositarlo en una cuenta bancaria con garantía de devolución para el caso de no llegar a buen fin la construcción de las viviendas y solo está facultado para depositar dicho dinero con un único fin y taxativamente determinado, cual es la atención derivada de la propia construcción de las viviendas con lo que comete el delito de apropiación indebida si dispone de tal dinero.
b.-) La normativa vigente exige la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68, tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.
c.-) El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal. El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer. Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.
Los argumentos esgrimidos por la defensa
5.- La defensa alegó que faltaba el elemento relativo a la intención de apropiarse del dinero, ya que, a lo sumo, habría un mero incumplimiento civil. Si no pudo hacer la promoción fue por cuestiones ajenas a su voluntad, como las vicisitudes urbanísticas, la crisis económica, especialmente la del sector del ladrillo, el corte de la financiación bancaria, etc.
“Considera el motivo que no concurre en el recurrente el elemento subjetivo del tipo de apropiación indebida «animus rem sibi habendo», encontrándonos ante un supuesto de incumplimiento civil, dado que la no devolución del dinero entregado no implica necesariamente la comisión de dicho delito, habida cuenta de las dificultades surgidas en el Proyecto de Urbanización por causas ajenas a SBK y las dificultades económicas en las que se vio inmersa la promotora ante la crisis inmobiliaria y la asfixia bancaria, lo que impidió la devolución del dinero”.
La contra-argumentación del Tribunal Supremo
6.- La sentencia comentada gira en torno al destino que se dio al dinero anticipado por los compradores, al señalar que “la promotora dispuso de tal cantidad” para las operaciones corrientes de la empresa, sin que el acusado haya demostrado “que los importes fueron destinados a la promoción, ni que la cuenta donde se ingresaron estuviera exclusivamente destinada a pagos / reembolsos relacionados con la promoción, o, al menos, con el desarrollo urbanístico”; los compradores entregaron 100.000 euros “para la reserva y compra de un inmueble, debiendo de ser destinado el importe a pagar parte del precio de la vivienda, una vez se formalizara el contrato”; la cantidad entregada “es destinada por la empresa promotora a atender la administración general de la sociedad sin que el importe fuera ingresado en una cuenta específica para la promoción en la que los perjudicados estaban interesados, ni se adoptara medida de aseguramiento alguna, aval o contrato de seguro, sobre el importe para el supuesto de que el proyecto, por cualquier circunstancia, incluidas las de carácter económico de la propia empresa y del sistema en general, no llegara a buen fin, tal y como sucedió”; cuando los compradores ponen en conocimiento la sociedad su voluntad de recuperar el dinero, se produce el incumplimiento de la obligación de devolver el importe recibido por cuanto el mismo fue distraído a otros fines y necesidades de la empresa o de sus socios. El acusado recibió el dinero “con un destino fijado en el contrato, la compra de una futura vivienda en virtud de contrato de compraventa que debería efectuarse al respecto, esto es con un destino específico y lejos de ello el dinero fue directamente destinado a otras finalidades lo que supo y consintió el recurrente (conducta dolosa) como administrador económico y financiero-contable de la sociedad siendo intrascendente si ha existido o no lucro personal por cuanto esto no excluye su responsabilidad actuando por cuenta de la mercantil de la que era consejero del Consejo de Administración (actuando como administrador de hecho) que sí se lucró”.
Conclusión
7.- El razonamiento de la sentencia es impecable, ya que, si bien no se puede desconocer los demoledores efectos que en la actividad de las empresas en general ha tenido y tiene la crisis económica, ésta, por sí misma, no puede utilizarse como argumento general e incontrastado para justificar todo tipo de abusos o de reconducir a mero incumplimiento contractual civil lo que son conductas delictivas. En este sentido, la sentencia cumple con la función de prevención general y especial del Derecho Penal frente a posibles abusos que tratasen de justificarse con la situación económica o se considerasen meros incumplimientos civiles, eliminando cualquier interpretación que, en esta materia tan sensible, se pudiera convertir en un “incentivo perverso”.