1.- La STS 506/2015 de 27 de julio confirma la condena por blanqueo de capitales imprudente de un “mulero bancario” en un caso de “phising” o estafa informática, siendo interesante esta sentencia por dos motivos: el primero, porque precisa la calificación de la conducta de los llamaros “muleros bancarios” como propia de un blanqueo de capitales imprudente; el segundo, porque precisa el alcance del delito de blanqueo de capitales imprudente.
2.- La sentencia citada confirma la calificación de la conducta del “mulero bancario” como de blanqueo de capitales imprudente. La calificación de la conducta del “mulero bancario” había dado lugar a distintas respuestas por parte de las Audiencias Provinciales, que la habían considerado bien como un delito de estafa informática en la modalidad de cooperación necesaria conforme al art. 28.b) CP, bien como un delito de blanqueo de capitales preferentemente en su modalidad imprudente del art. 301.1 y 3 CP, o bien como un delito de receptación del art. 298 CP. El TS señala que la conducta del “mulero bancario” tiene perfecto encaje en el blanqueo de capitales imprudente, señalando lo siguiente:
“SÉPTIMO.- En el caso ahora enjuiciado nos encontramos claramente ante un supuesto de blanqueo imprudente, por lo que el motivo debe ser desestimado. En efecto el relato fáctico describe dos secuencias diferenciadas. En una de ellas unas personas que no han podido ser identificadas, lograron acceder telemáticamente a una cuenta bancaria del perjudicado y realizaron tres transferencias a la cuenta del acusado. En la segunda secuencia, se considera demostrado que el acusado había recibido una propuesta laboral ofreciéndole un porcentaje de dinero a cambio de aceptar en su cuenta corriente distintas remesas de cantidades, y remitirlas a una persona residente en el Ucrania. En ejecución de ese acuerdo, remitió 2.350 euros a dicha persona, proveniente de la cuenta del perjudicado, no pudiendo remitir el resto porque su cuenta fue bloqueada.
Como señala la STS 834/2012, de 25 de octubre, esta doble secuencia forma parte de una estrategia delictiva única. Se trata de obtener dinero mediante el fraudulento acceso a las claves bancarias de confiados usuarios de Internet y, a partir de ahí, buscar una fórmula que permita colocar esos remanentes dinerarios en un país seguro, a nombre de personas de difícil identificación por los agentes de policía del Estado en cuyo territorio se efectúa el acceso inconsentido a las cuentas de la víctima y las transferencias a terceros países. Es una actuación fraudulenta que tiene como destinatarios a usuarios de la banca informática cuyas claves personales se obtienen engañosamente, técnica denominada » phishing», porque parte de una acción de pesca de las claves que permiten el libre acceso a las cuentas del perjudicado.
El tratamiento jurisprudencial de esos hechos tiene encaje preferente en la estafa informática del art. 248 del CP. (SSTS 834/2012 , de 25 de octubre , 556/2009, de 16 de marzo , STS 533/2007, de 12 de junio y ATS 1548/2011, 27 de octubre ). Pero los supuestos de quienes se limitan a colocar en el extranjero los fondos, permaneciendo totalmente ajenos a la confabulación anterior que hace posible el conocimiento de las claves para el acceso a las cuentas del sujeto engañado, pueden perfectamente ser calificados como un delito de blanqueo de capitales, cometido por dolo eventual o incluso imprudente, tesis asumida en el presente caso por el Tribunal de instancia que debe ser respetada.
3.- La segunda cuestión es la precisión que hace sobre el alcance del blanqueo de capitales imprudente y su diferenciación con el blanqueo de capitales doloso en supuestos de dolo eventual. Así, el blanqueo de capitales imprudente, se tipifica en el art. 301.3 CP señalando la citada sentencia que “el art 301 3º contiene una penalización expresa del blanqueo imprudente. Es cierto que el castigo del blanqueo imprudente no constituye una prioridad en el ámbito internacional. Pero tampoco se excluye pues se incorpora, por ejemplo, en el art 6º del Convenio de Estrasburgo, de 1990 , en el ámbito del Consejo de Europa, y en el Reglamento Modelo sobre delitos de Lavado de Activos, de la Organización de Estados Americanos (OEA), de 1992. En nuestro ordenamiento tiene una cierta solera, pues se incorporó al Código Penal hace más de dos décadas por la Ley Orgánica 8/1992, para las ganancias derivadas del narcotráfico, y son estas líneas básicas las que se trasladaron en 1995 con carácter general al art 301 3 º.”
3.1.- Una vez hecha esta precisión, el TS señala que incurre en blanqueo de capitales imprudente “quien ignora el origen ilícito de los bienes por haber incumplido el deber objetivo de cuidado que impone el art 301 3º. En efecto, es ampliamente mayoritaria tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la conclusión de que la imprudencia no recae sobre la conducta en sí misma, sino sobre el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes ( SSTS 286/2015, de 19 de mayo ; 412/2014 de 20 de mayo ; 1257/2009, de 2 de diciembre ; 1025/2009, de 22 de octubre ; 16/2009, de 27 de enero ; 960/2008, de 26 de diciembre y 103472005, de 14 de septiembre, entre otras). Este criterio es congruente con el hecho de que en esta modalidad imprudente, la pena no se eleva aunque los bienes procedan de delitos de tráfico de estupefacientes, corrupción o contra la ordenación del territorio, lo que indica que la imprudencia no recae sobre la conducta, sino sobre el conocimiento de la procedencia. (…) En la imprudencia se incluyen los supuestos en los que el agente actúa sin conocer la procedencia ilícita de los bienes, pero por las circunstancias del caso se encontraba en condiciones de sospechar fácilmente la ilícita procedencia y de evitar la conducta blanqueadora sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir sus deberes de cuidado.” También cita la sentencia TS 412/2014 de 20 de mayo, en la cual se dice respecto del delito de blanqueo por imprudencia que «… el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan».
3.2.- Con relación al blanqueo de capitales doloso, en su modalidad de dolo eventual, la citada sentencia señala que “la doctrina jurisprudencial acepta sin reservas la aplicación del dolo eventual en los delitos de blanqueo. En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo, y actúa pese a ello por serle indiferente dicha procedencia (willful blindness), realizando actos idóneos para ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero ( SSTS : 286/2015, de 19 de mayo ; 801/2010, de 23 de septiembre ; 483/2017, de 4 de junio; 457/2007, de 29 de mayo ; 390/2007, de 26 de abril ; 289/2006, de 15 de marzo ; 202/2006, de 2 de marzo ; 1070/2003, de 22 de julio ; 2545/2001, de 4 de enero , etc.).”
3.3.- Al margen de hacer esta precisión diferenciadora entre el blanqueo de capitales con dolo eventual y el blanqueo con imprudencia grave, existen otras figuras limítrofes que, con la extracción del presente caso relativo a una estafa informática y un “mulero bancario”, no siempre son fácilmente diferenciables en la práctica, tales como:
a.-) El delito de receptación (art. 298 CP) que castiga al que “con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos”, teniendo en cuenta que es posible la condena, no sólo por dolo directo (la STS de 25 de enero de 2006 apreció la receptación en el caso de la esposa de abogado fallecido que conocía que su marido había hecho suya una indemnización a favor de un tercero que gestionaba, y cuando aquél falleció, a sabiendas de la procedencia ilícita de los bienes, los siguió gestionando y los incorporó a su patrimonio) sino también por dolo eventual (la STS de 2 de febrero de 2009 apreció el dolo eventual en la conducta de quien adquirió una serie de ordenadores de un empleado técnico de un departamento comercial que previamente los había sustraído; el TS fundamentó el dolo eventual en la sospecha del adquirente del origen de los bienes, hasta el punto de que se lo preguntó a su proveedor, aceptando por respuesta una evasiva).
b.-) El delito de encubrimiento del art. 451 1º CP, que castiga al que “(…) con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución (…): 1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio”.
c.-) La doctrina de la “ignorancia deliberada”, “ceguera voluntaria” o “willfull blindness”, utilizada para acreditar el elemento cognitivo del dolo, y que se define como la situación de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en una situación de no querer saber; es decir, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa (SSTS 236/2003, de 17 de febrero , 628/2003, de 30 de abril, 785/2003 de 29 de mayo , 633/2009, de 10 de junio, 1257/2009, de 2 de diciembre , y 476/2012, de 12 de junio, STS 223/2013 de 8 de marzo, 623/2013 de 12 de julio).
d.-) La figura del partícipe a título lucrativo (también llamado “receptador civil”) se refiere a un tercero que no ha intervenido en el delito (no es autor ni partícipe) pero que se ha beneficiado del mismo a título lucrativo desconociendo el origen ilícito de los bienes que recibe de forma gratuita, y al que la ley le obliga a restituir el bien recibido o a indemnizar al perjudicado. A él se refiere el art. 122 CP, según el cual “el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”, y también el art. 615 LECr que prevé la exigencia de fianza “cuando en la instrucción del sumario aparezca indicada la existencia de la responsabilidad civil de un tercero (…) por haber participado alguno por título lucrativo de los efectos del delito (…)”. La participación lucrativa o receptación civil está pensada para los casos en que no es posible la responsabilidad civil a cargo del acusado, porque el dinero se encuentra en poder de un tercero, que desconoce su origen ilícito, pero que no puede serle atribuido a título delictivo(SAN 44/2014 de 23 de diciembre, STS nº 784/2014 de 20 de noviembre), pues como ya señalaba la STS de 21 enero 1993, nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de negocios jurídicos que se deriven de causa ilícita.
4.- El TS en el presente caso considera que la conducta del “mulero bancario” es una conducta de blanqueo imprudente ya que “(…) al aceptar en su cuenta una cantidad que procedía de una actividad delictiva, y contribuir a ocultarla, transfiriéndola a una persona situada en el extranjero, es objetivamente constitutiva de blanqueo. Y, subjetivamente, es también evidente que el acusado omitió las más elementales medidas de cuidado al aceptar recibir en su cuenta cantidades de dinero de procedencia desconocida y actuar como intermediario para transmitirlas a una persona situada en Ucrania, pues aun cuando formalmente desconociese la procedencia delictiva de las sumas recibidas, es claro para cualquier persona de inteligencia media que la operación que se le solicitaba conducía a ocultar unos bienes en un lugar de difícil acceso para la actividad policial, sin que sea necesaria la intervención de intermediarios para realizar transferencias lícitas, por lo que su procedencia delictiva era fácilmente deducible utilizando un mínimo de diligencia.”
5.- Sin estar en desacuerdo con esta calificación de la conducta del mulero, atendiendo a las circunstancias concretas del caso, debe señalarse que en otros casos es más complejo discernir la aplicación de cualquiera de las figuras limítrofes antes señaladas, pareciendo que la figura de participe a título lucrativo se acomoda más a conductas de tinte aristocrático y/o de carácter político.