Entiende esta representación que al objeto de evitar una hipotética nulidad de actuaciones, en caso de que no se haya remitido dicho anexo del Reglamento, se puede realizar -como de hecho están realizando otros juzgados de lo mercantil que detectan este error- un nuevo emplazamiento para lo cual será necesario acordar lo siguiente:
1.- Se tiene por no realizado de forma correcta el emplazamiento al demandado para que pudiese contestar la demanda en un plazo de 20 días, de acuerdo con lo que establece el art. 404.1 LEC, debido a que no se acompañaba el Anexo 2 del Reglamento.
2.- De acuerdo con lo que establece el art. 152 LEC procede acordar practicar el emplazamiento al demandado, para que conteste la demanda mediante su Procurador, personado en las actuaciones con entrega de copia de la demanda y de los documentos acompañados, sin ser necesaria su traducción, toda vez que este acto de comunicación se realiza de acuerdo con las normas previstas en la LEC, sin ser ya necesaria la aplicación del Reglamento (CE) núm. 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de noviembre de 2007, ya que no resulta necesario la transmisión de ningún documento judicial a otro Estado miembro de la Unión Europea, para ser notificado (art. 1).
3.- En caso de haberse presentado escrito planteando declinatoria de jurisdicción se tiene por no presentando toda vez que todavía no se ha iniciado el plazo para ello, todo ello sin perjuicio de que se presente dicho escrito, dentro de “los diez primeros días del plazo para contestar la demanda”, el cual empezará a computar a partir del momento en que se practique el emplazamiento al Procurador en la representación acreditada.
4.- Esta resolución se notificará a los procuradores personados, mediante el sistema “lex net”, no siendo posible practicar el emplazamiento, por dicha vía, ya que, entre los documentos aportados junto con la demanda, existe un disco de CD, por lo que esta última diligencia se practicará en la forma prevista en el art. 154.1 LEC
Contra esta diligencia se puede interponer recurso de reposición, dentro de los cinco días siguientes a su notificación, ante este mismo juzgado.
Con esta fórmula se evita cualquier infracción que se haya podido cometer con el primer emplazamiento que queda válidamente subsanad0 o bien sustituid0 por el nuevo emplazamiento a la demandada por medio de su representación procesal, pues está personada por medio de Procurador así como asistida por letrados pertenecientes a un bufete de reconocido prestigio, los cuales, indudablemente, pueden ejercitar todos los derechos legales que asisten a la demandada sin que se produzca indefensión de ningún tipo.
Esta posibilidad de realización de un nuevo emplazamiento que subsane o sustituya al primero realizado de forma incorrecta o incompleta es plenamente reconocida por nuestros tribunales y a este segundo emplazamiento ya no es de aplicación el Reglamento 1393/2007 habida cuenta que su Considerando 8 señala expresamente que «No será de aplicación a la notificación o al traslado de documentos al representante autorizado de una parte en el Estado miembro en el que tiene lugar el procedimiento, independientemente del lugar de residencia de dicha parte» siendo de aplicación directa las normas previstas de la LEC.
Como señalamos, la posibilidad de realizar ese nuevo emplazamiento está plenamente admitido tanto de oficio, en los supuestos en que el tribunal tenga dudas sobre la validez o eficacia del primer intento realizado -en aras de no vulnerar el efectivo ejercicio de defensa-, como en los supuestos en que, una vez puesto de manifiesto por las partes, se pueda llegar a decretar judicialmente una nulidad de actuaciones debido a un incorrecto primer intento de notificación.
En este sentido, debemos citar:
La Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª) en Sentencia núm. 54/2018 de 7 febrero. AC 2018\1335:
Esto así, la recurrente denuncia que se infringió el precitado Reglamento afectando negativamente a su derecho de defensa; sin embargo (fuera de que como declara el TJUE en su sentencia de fecha 2-3-2.017 la eficacia del Reglamento se vería comprometida si su inobservancia provocara la nulidad del acto de comunicación, abogando por la posibilidad de su subsanación), el art. 19 regula los supuestos de incomparecencia del demandado en el proceso a que se refiere la comunicación, de cuya lectura, a sensu contrario, se sigue que su comparecencia defendiéndose en cuanto al fondo sana la posible irregularidad del acto; y así, en su apartado B del nº 1 declara que el Tribunal del proceso, si no comparece el demandado, aguardará proveer hasta que se establezca que el documento ha sido efectivamente entregado al demandado según un procedimiento previsto en el Reglamento, con tiempo para que el demandado pueda defenderse y de donde que entonces, cabalmente, si el demandado, como aquí ocurre, se persona y contesta defendiéndose en cuanto al fondo debe entenderse por válidamente hecha la notificación, en cuanto ese actuar acredita el respeto debido a su derecho de defensa, sin que, de otro lado, la recurrente exponga de forma precisa y concreta en qué modo y grado se vio afectado su derecho de defensa, no pasando de puro alegato defensivo el de que al no emplearse su lengua le privó del tiempo necesario para preparar su defensa, pues el contenido mismo de la contestación oponiéndose a la demanda revela la futilidad de sus argumentos. (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) en Sentencia núm. 109/2012 de 20 febrero. JUR 2012\94145:
El primer argumento que se expone en el recurso es el relativo al hecho de no haber dado preciso cumplimiento a lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 1393 / 2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 ( LCEur 2007, 2078 ) , relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil («Notificación y traslado de documentos»), y por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo ( LCEur 2000, 1559 ) , conforme al cual -se dice- la demanda debería haber sido notificada a la demandada en su domicilio de Londres, previa traducción de la misma y de los documentos acompañados al idioma inglés. No tiene en cuenta la recurrente que con fecha 26 de octubre de 2010 dicha parte se personó con procurador en las presentes actuaciones -Procedimiento ordinario 1.706/2010- con todas las facultades inherentes a dicha representación, entre otras las enunciadas en primer lugar en el poder adjunto, como son «Comparecer y estar en juicio con facultades de poder general de representación procesal según lo prevenido en el artículo 25 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) …», conforme al cual «El poder general para pleitos facultará al procurador para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos procesales comprendidos, de ordinario, en la tramitación de aquellos», como, entre otros actos, el de su emplazamiento en el juicio, por lo que no se ha podido incumplir aquella normativa. Precisamente el citado reglamento en su regla octava dispone que «No será de aplicación a la notificación o al traslado de documentos al representante autorizado de una parte en el Estado miembro en el que tiene lugar el procedimiento, independientemente del lugar de residencia de dicha parte», que constituye excepción a la regla general que de forma indiscriminada pretende aplicar la parte demandada recurrente. (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª) en Sentencia núm. 15/2013 de 22 enero. JUR 2013\195298:
- Por otra parte, el emplazamiento debió haberse practicado de acuerdo con las formalidades establecidas en el Reglamento 1393 / 2007 , del Parlamento europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007. Aunque la regla general que el Reglamento referido establece es que el emplazamiento se haga acudiendo a la autoridad que cada uno de los Estados indique, el art. 14 del referido Reglamento deja al criterio del Estado requirente la posibilidad de que el traslado se haga por correo, como probablemente se hizo, pero lo somete a algunos requisitos de forma que faciliten la tutela de los derechos del destinatario, entre los que se encuentra que los documentos que le sean entregados se encuentren redactados en un idioma que entienda o bien en el idioma del Estado miembro requerido (art. 8.1 a/). Por consiguiente, es cierto que de ello no se deriva que necesariamente la demanda y los documentos deban encontrarse traducidos al idioma del destinatario y que pueden trasladarse en la lengua del Estado requirente, pero siempre que el requerido lo entienda.
(…)
- Si bien la cuestión de si la demandada conocía el idioma castellano podía resultar dudosa a la vista de la demanda, la posterior actuación de la demandada debió haber llevado al Secretario judicial a extremar el celo en la tutela de la garantía de audiencia. Por ello, lo relevante no era si se encontraba o no comparecida en forma la demandada, sino si podía considerarse o no emplazada en forma. Y ante la duda debió optar por la prudencia, por aquella actuación que permitiera garantizar el respeto a ese derecho constitucional.
- Comparecida en forma la demandada al recurrir, ello determina que el defecto en el emplazamiento pueda considerarse subsanado, como establece el art. 166.2 LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , pero únicamente a partir del momento de la comparecencia en forma. Por consiguiente, debe ordenarse el reenvío de las actuaciones, su nulidad y su retroacción al momento de la contestación, como ordena el art. 465.4 LEC , para permitir que la parte demandada pueda contestar en forma la demanda, a cuyo efecto el juzgado le habrá de conceder el término legalmente establecido. (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 5ª) en Sentencia núm. 452/2007 de 26 noviembre. JUR 2008\84405
A tenor del artículo 166 de la LEC , y atendido el hecho de que la defectuosa comunicación produce indefensión al demandado, que no ha podido contestar la demanda y proponer prueba, debemos declarar la nulidad de actuaciones solicitada.
A los efectos de evitar demoras inútiles y vista la dificultad de que el demandado sea hallado por los funcionarios del Juzgado de Paz en su domicilio, se considera inútil y perturbador efectuar un nuevo emplazamiento, y tal actuación puede sustituirse, sin mermas de garantías procesales, pues el demandado ya conoce la demanda tras su personación, concediendo el Juzgado plazo para que el demandado pueda contestar la demanda. (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 4ª) en Sentencia núm. 321/2015 de 26 de octubre. JUR 2015\288812
“TERCERO
De las actuaciones relacionadas en el primer Fundamento de Derecho de la presente resolución, resulta acreditado que cuando se interpuso la demanda base del procedimiento del que dimana el presente Rollo, la parte actora ya sabía que el demandado residía en Marruecos. Que, a pesar de ello, señaló como domicilio del demandado para su emplazamiento para contestar la demanda uno sito en Eivissa. Lo que supuso que la diligencia de emplazamiento resultara negativa.
También resulta que, cuando se acordó el emplazamiento por edictos del demandado, (diligencia de ordenación de fecha 15 de Abril de 2014), ya se tenía constancia, por lo actuado en la pieza separada de medidas coetáneas (Fundamento de Derecho segundo del auto de fecha 3 de Abril de 2014, recaído en la pieza separada de medidas provisionales), que el demandado vivía en Marruecos.
Todo ello supuso que el emplazamiento del demandado no se practicara en la forma establecida en los artículos 155 y siguientes de la LEC ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , y también que el demandado no tuviera conocimiento del emplazamiento, lo que le causó efectiva indefensión al no poder contestar la demanda y hacer las alegaciones que estimase oportunas.
Por consiguiente, procede tal y como se solicita en el recurso de apelación, que por esta Sala se declare la nulidad de actuaciones debiendo retrotaerse las mismas al momento del emplazamiento del demandado, cuyo emplazamiento deberá efectuarse a través del Procurador que ya le representa en el procedimiento. Todo ello al objeto de que el demandado pueda contestar la demanda.” (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) en Sentencia núm. 2219/2007 de 25 junio. JUR 2007\337223
“En consecuencia con lo expuesto, y dado que se ha justificado la infracción de normas que ha sido denunciada y la indefensión que tal infracción ha ocasionado a D. Vicente , concurriendo, pues, en el presente caso los dos requisitos que el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina como precisos para acordar la nulidad de las actuaciones por infracción de normas procesales, causantes de indefensión, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el mismo y con ello la pretensión anulatoria por él instada de las actuaciones tramitadas en la primera instancia, con la consiguiente remisión de las mismas a la fase anterior a aquella en que se cometió la infracción, es decir, al momento anterior a la celebración del juicio y a la citación verificada del referido demandado, a fin de que se proceda a un nuevo emplazamiento y citación del mismo, en debida forma, y por ello a través del Procurador que ya ha designado, al acto del juicio, que ha de ser de nuevo convocado.” (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 18ª) en Sentencia núm. 299/2013 de 11 julio. JUR 2013\273854
“Por lo tanto aunque se dudara de si la diligencia negativa en el presente proceso se debió a la ausencia del demandado durante un tiempo prolongado y aunque se dudara de la vinculación existente entre ambos procesos y la extensión de la representación del Procurador del monitorio a los efectos dichos al declarativo posterior, esa duda no puede perjudicar al derecho de defensa constitucionalmente declarado y de necesaria protección jurisdiccional según la doctrina expuesta, por lo que procede la estimación del recurso formulado, declarándose la nulidad de lo actuado desde el emplazamiento del demandado y debiendo procederse al mismo en la persona de su Procurador personado en autos que suscribe el recurso Sra. Quesada, folio 88 de los autos, como la propia parte insta, para que conteste a la demanda en el plazo legalmente establecido.” (énfasis añadido)
La Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª) en Sentencia núm. 147/2009 de 20 abril. JUR 2009\294007
El recurso debe necesariamente prosperar. En efecto, el emplazamiento de las demandadas fue intentado a través del mecanismo previsto en el Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000 , relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o mercantil [actualmente derogado por el Reglamento (CE) n° 1393 / 2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de noviembre de 2007 ].
(…)
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Jacinta y doña Virtudes contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 31 de octubre de 2007 en los autos de Juicio Ordinario nº 344/2006, anulando dicha resolución así como las actuaciones anteriores hasta la providencia de 15 de junio de 2007, inclusive, debiéndose una vez recibidos los autos en el referido Tribunal darse traslado a las demandadas, por medio de su representación procesal, para que contesten a la demanda en el plazo de veinte días siguientes continuando el procedimiento por sus legales cauces. No ha lugar a hacer especial declaración sobre las costas del recurso. (énfasis añadido)
En base a estas consideraciones, no se puede considerar que con el segundo intento de emplazamiento se vulnere garantía procesal alguna de la demandada y, en consecuencia, que se haya causado indefensión a la misma.
A mayores, debe ser objeto de consideración que la demandada está recibiendo a lo largo de la geografía española centenares de reclamaciones con motivo del conocido como “cártel de los camiones”. Reclamaciones como la presente, cuya gestión y defensa tiene encomendada a los letrados personados en el presente proceso, por lo que no entendemos la finalidad de insistir en que se haga nueva notificación directamente a la demandada por no haberse aportado el anexo 2 del Reglamento nº 1393/2007. Entendemos que la única finalidad razonable es, aparte de generar una mayor carga de trabajo al Juzgado, ocasionar una mayor dilación en el proceso.