-Minino de Cheshire, ¿podrías decirme, por favor, que camino debo seguir para salir de aquí?
-Eso depende en gran parte del sitio al que quieras llegar- dijo el Gato
-No me importa mucho el sitio… – dijo Alicia
-Entonces tampoco importa mucho el camino que tomes – dijo el Gato
Lewis Carrol, Alicia en el país de las maravillas
1.- Quisiera hoy hacer referencia a la reciente STS 830/2014 de 28 de noviembre que declara la responsabilidad civil subsidiaria de una empresa de alimentación por no supervisar al responsable de uno de sus centros y permitir, por culpa in vigilando, que acosara sexualmente a algunas de sus empleadas. Aunque esta sentencia no declara la responsabilidad penal de la empresa o persona jurídica, si anticipa en el establecimiento de su responsabilidad civil subsidiaria, el esquema que próximamente será común en las condenas a empresas o personas jurídicas que se avecinan tras la introducción en nuestro Código Penal por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio, de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
2.- Por su claridad, reproducimos el fundamento jurídico sexto de la citada sentencia, que analiza las consecuencias de la falta de controles internos de la empresa:
“SEXTO.- En realidad, el motivo que debe ser analizado con mayor profundidad en lo tocante a este recurrente, es el motivo cuarto que, bajo el amparo de estricta infracción legal, denuncia la infracción del art. 120.4º del Código Penal, censurando la concurrencia de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad civil subsidiaria.
Se queja de que el delito no se ha cometido en el desempeño de las obligaciones y funciones o servicios laborales del acusado en el marco de su dependencia con Mercadona.
El art. 120, apartado 4º, del Código Penal dispone que serán responsables civiles subsidiarias: «Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios».
Según resulta de la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias como la 84/2009, de 30 de enero y 85/2007, de 9 de febrero , entre muchas otras), declara que para que pueda entrar en juego la clase de responsabilidad de que aquí se trata, exigen: a) una relación de dependencia del autor de la acción y la persona o entidad implicada en aquella; b) que el responsable penal actúe en el marco de las funciones propias del cargo o empleo, aun cuando lo hubiera hecho con cierta extralimitación; y, c), consecuentemente, cierto engarce o conexión entre el delito y la clase de actividad propia de la relación de empleo.
Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas resulta obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, «extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales».
Lo relevante es que la persona elegida para desempeñar una determinada función actúe delictivamente precisamente en el ejercicio de dichas funciones (culpa in eligendo), y las desarrolle con infracción de las normas penales sin que los sistemas ordinarios de control interno de la empresa los detecte (culpa in vigilando).
En el caso, la sentencia afirma que el condenado en la instancia era un empleado de confianza de Mercadona, hasta el punto de que ostentaba el puesto de coordinador de planta del Centro de Mercadona sito en la calle Luis Vives, y como tal era el máximo responsable de esa tienda y todo lo que ocurría pasaba por su decisión personal, cambios de sección o establecimiento, bajas, control de ventas y añade que no existían -o al menos no se han podido constatar- controles o mecanismos que sirvieran de contrapeso a tal omnímodo poder. Es decir, decidía sin contar con nadie, de manera que es evidente que tal falta de supervisión de su actuación es atribuible a la empresa y en consecuencia debe de responder de todos los excesos que en el ejercicio de sus funciones realice el procesado, como aquí ocurrió pues existe una verdadera culpa in vigilando.
Por lo demás, el acoso laboral significa, como su nombre indica, que el delito se produjo en el ámbito empresarial de la entidad recurrente.
La inexistencia del establecimiento de controles a los empleados que dirigen la tienda supone el primer módulo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.
Además, en el caso enjuiciado, no puede decirse que la acción delictiva fuera puntual o episódica, sino más bien muy prolongada en el tiempo, lo que significa que cualquier tipo de control brilló por su ausencia.
Ciertamente no puede llegarse a declararse un beneficio a la empresa por razón de tal actividad delictiva, al modo de cómo hoy se describe en el art. 31 bis del Código Penal , pero ha de convenirse que no estamos juzgando la responsabilidad penal de la persona jurídica, cuyos controles para su activación han de ser más rigurosos, sino estamos declarando un aspecto meramente civil, cual es la responsabilidad civil subsidiaria, que por tal carácter, deberá recaer directa y principalmente sobre el acusado Pedro Enrique y tras su insolvencia en su principal, al no haberse implantado los controles necesarios para evitar este tipo de conductas en la empresa, estando justificada tal responsabilidad civil no solamente en los principios clásicos de la falta in eligendo o in vigilando, sino en la responsabilidad objetiva por la que esta Sala Casacional camina incesantemente para procurar la debida protección de las víctimas en materia de responsabilidad civil subsidiaria”.
3.- Es evidente que hoy en día no basta con las reacciones a posteriori de la empresa frente a algún acto delictivo, sino que a la empresa se le exige una actitud proactiva en la prevención de la comisión de delitos, especialmente con la implementación de los programas de corporate compliance, en la interiorización en todo su tejido de un standard de valores éticos y en el desarrollo de una cultura de cumplimiento normativo, ya que estas medidas no van a ser sólo un escudo frente a eventuales responsabilidades civiles o penales que puedan afectar a la empresa ante un hecho delictivo, sino que terminarán convirtiéndose en una ventaja competitiva y en un elemento diferenciador y de criba frente a empresas que no las implanten. En esta materia no caben atajos ni indefiniciones ni son indiferentes los caminos a tomar, pues las consecuencias ante cualquier eventualidad pueden significar el fin de la aventura empresarial.