La defensa del passing-on en el cártel de los camiones: acceso a las fuentes de prueba

Articulo publicado por Francisco Marcos en Almacén de Derecho

De manera unánime, los fabricantes de camiones responden a las reclamaciones de daños causados por el cártel en el que fueron sancionados por la Comisión Europea en 2016 y 2017 (39824que se trató de un inocuo intercambio de información sobre los precios brutos de los camiones entre ellos, era una infracción por objeto del art. 101 TFUE, sin que tuviera impacto alguno en el precio de venta de los camiones.

Un tanto enigmáticamente, los fabricantes de camiones afirman que ese intercambio de información habría tenido valor para la estrategia de las compañías pero que carecía de finalidad o impacto anticompetitivo. Además –siempre según ellos- las listas de precios brutos (GLP) de los camiones carecían de relación o relevancia alguna en la formación de los precios netos. Así, los fabricantes aluden a la existencia de descuentos significativos, que harían que la colusión entre ellos (que la Comisión europea sancionó con una multa de 3.807.022.000€) no hubiera tenido ningún efecto en los precios netos. No habría sobreprecio, no habría daño, las acciones de los reclamantes deben ser todas ellas desestimadas.

Tengo para mí que lo anterior no es cierto, que la colusión tuvo incidencia en el precio de venta final de los camiones y que los adquirentes pagaron más que si no hubiera existido el cártel. Como ya he apuntado aquí mismo hace unos meses (El cálculo de los daños causados por el cártel de los fabricantes camiones, 11 noviembre 2018) la descripción de cómo tuvo lugar ese impacto y la cuantificación del sobreprecio es cuestión compleja, tanto por las particularidades de los bienes cartelizados como, sobre todo, por el sistema seguido para la distribución y venta de los camiones, pero dejaré para otro momento profundizar en esa cuestión.

En cambio, interesa ahora examinar un argumento que, subsidiariamente, los fabricantes están empleando para negar la indemnización a los reclamantes: el passing-on del eventual sobreprecio en otros mercados. Es decir, aunque primero niegan que haya habido perjuicio alguno, luego afirman que, de haberlo, este sobreprecio habría sido transferido íntegramente por los compradores de los camiones a sus clientes o a los sucesivos adquirentes de los camiones en caso de reventa.

El análisis de esta cuestión es de gran interés al hilo de varias decisiones judiciales recientes sobre el particular del juzgado mercantil nº 3 de Valencia (MP E. Pastor, principalmente el Auto de 17 de Diciembre de 2018, Llácer y Navarro SL v. AB Volvo & Renault Trucks SAS, ECLI:ES:JMV:2018:147A y, luego, las sentencias de 13 de marzo de 2019, Llácer y Navarro v. Volvo & Renault, ECLI:ES:JMV:2019:187; de 7 de mayo de 2019, J.A. v. Divesa SL & Mercedes Benz Trucks España SL, ECLI:ES:JMV:2019:222; de 15 de mayo de 2019, Teinco SL v. FIAT Chrysler Automobiles NV & CNH Industrial NV, ECLI:ES:JMV:2019:510) y de otra entrada aquí publicada (A. Robles, El alcance de la repercusión del daño (passing-on) derivado de infracciones del Derecho de la competencia, 27 de Abril de 2019). Además, existen ya pronunciamientos en las jurisdicciones europeas más relevantes (Reino Unido, Alemania y Holanda) que restringen el alcance de la defensa del passing-on, aunque falta un pronunciamiento claro y expreso del Tribunal de Justicia de la UE sobre el particular, con diversas opiniones doctrinales [sin ánimo de exhaustividad, véanse P Caro de Sousa “EU and National Approaches to Passing on and Causation in Competition Damages Cases – A Doctrine in Search of Balance” Common Market Law Review 55/6 (2018) 1751-1784 y M Botta “The Principle of Passing on in EU Competition Law in the Aftermath of the Damages Directive” European Review of Private Law 5 (2017) págs. 881–908].

Vaya por delante, que en el fondo y en el plano teórico, estoy de acuerdo con mucho de lo que dice en su entrada el prof. Robles, pero me gustaría comenzar mis reflexiones donde él las termina

Para denegar que la demandante estuviera obligada a aportar la abundantísima documentación solicitada -supuestamente necesaria para valorar si se había producido la repercusión del sobreprecio de los camiones a través de las tarifas abonadas por los clientes de los servicios de transporte de mercancías- el Juzgado podría haber establecido, sencillamente, que, teniendo en cuenta los intereses legítimos de todas las partes, la exhibición no resultaba proporcionada conforme al artículo 283 bis a) LEC, aplicable -como todas las normas de transposición de carácter procesal- en el momento de presentación de la demanda”,

en conexión directa con el Auto del Juzgado Mercantil de Valencia nº 3 de 17 de Diciembre de 2018 (Llácer y Navarro SL v. AB Volvo & Renault Trucks SAS, ECLI:ES:JMV:2018:147A), que es al que el prof. Robles dedica la mayor parte de sus criticas (sobre la alternativa anterior con que cierra su entrada, adviértase que el Auto no se dictó en el procedimiento previsto en el art. 283bis Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-LECiv -sino que era un requerimiento del art. 328 LECiv- aunque creo la misma solución hubiera sido posible ex art. 283 LECiv).

Anticipo que las críticas de Robles parecen acertadas en el plano sustantivo, pero pienso que en ese último párrafo de su entrada apunta la cuestión que seguramente preocupaba al magistrado a la hora de redactar el Auto de 17 de diciembre de 2018, que era más de índole procesal (sobre la prueba). Es cierto que algunas de las afirmaciones contenidas en el Auto resultaban imprecisas, prejuzgando peligrosamente una cuestión de fondo, sobre todo porque el magistrado podría haber empleado argumentos más sencillos para resolver la cuestión que se le planteaba [con carácter general, la relevante distinción entre el plano sustantivo y el plano procesal de la defensa del passing-on se describe por R Sarazá, “El passing-on antes y después de la reforma de la Ley de Defensa de la Competencia” en CGAE (coord.) Acciones follow on. Reclamaciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, Tirant lo Blanch 2019, págs. 18 y 21].

El Auto de marras resolvió la solicitud de VOLVO y RENAULT de que el demandante (LLÁCER Y NAVARRO) aportara un amplio volumen de documentación que permitiera a las demandadas elaborar un informe pericial que acreditaría que LLÁCER Y NAVARRO “habría integrado los hipotéticos sobrecostes repercutidos por las demandadas en su propia estructura de negocio, para repetir a su vez ese sobrecoste a sus propios clientes” (Antecedente de Hecho 2º). En concreto, los demandados pedían información extensa que les permitiera examinar si el sobreprecio se trasladó al mercado de transporte en el que el demandante opera y, también, al mercado de camiones de ocasión en el que LLÁCER Y NAVARRO habría revendido los camiones varios años después de su utilización. Conviene recordar, porque creo que es importante, que la solicitud de VOLVO y RENAULT se formula a pesar de que, en todo momento y de manera categórica, niegan la existencia de sobreprecio alguno que pudiera haber sido trasladado.

El prof. Robles critica la fundamentación que el Auto de 17 de diciembre de 2018 emplea sobre la relación de causalidad necesaria para la estimación de la defensa del passing-on. Comparto sus explicaciones sobre en qué ha de consistir en nuestro Derecho el nexo causal entre la infracción y el daño, se produzca éste en un mercado ascendente o descendente del mercado de los bienes cartelizados, por muy alejado que éste se encuentre de aquél (aunque esto suscite, después, la cuestión de legitimación de los perjudicados indirectos para reclamar el daño, como se regula ahora en el art. 79 de la Ley de Defensa de la Competencia). Ciertamente, en teoría, nada impide que las víctimas del cártel se encuentren en un mercado alejado del de los bienes cartelizados, con lo que la exigencia rotunda y en términos absolutos de una proximidad entre los mercados

para la aplicación de la passing on defense, el actor que invoca el perjuicio debe operar en un nivel intermedio de una misma cadena de suministro o, al menos, operar en un mercado lo suficientemente próximo a aquél que resultó afectado por los efectos del cártel, de modo que sea posible la traslación del sobreprecio sufrido sin quiebra de nexo causal entre infracción y repetición”, (Párrafo 17 del Auto de 17 de diciembre de 2018, se repite después en el párrafo 116 de la sentencia de 7 de mayo de 2019, J.A. v. Divesa & Mercedes Benz y en el párrafo 110 de la sentencia de 15 de mayo de 2019, Teinco v. FIAT Chrysler & CNH)

no estaría justificada. Obviamente, será mucho más improbable y difícil de acreditar la relación de causalidad con mercados remotos, distanciados varios eslabones arriba o abajo en la cadena de suministro/distribución de los bienes cartelizados (como destaca C Estevan “Algunas reflexiones sobre la admisión de la passing-on defence en la Directiva 2014/104/UE” en J.I. Ruiz (dir) La compensación de los daños por infracción de las normas de competencia tras la Directiva 2014/104/UE. Directiva y Propuestas de transposición, Thomson-Reuters, 2016, págs. 346-347 y 352).

En cualquier caso, por mucho que esa lejanía suscite problemas de prueba y de cuantificación adicionales que no conviene ignorar, la exigencia de proximidad tal y como se formula en el Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia 17 de diciembre de 2018 no estaría justificada. Es más, aunque se encuentra relativamente próximo al mercado de los bienes cartelizados, el Auto considera que la posible repercusión del sobrecoste de los camiones al mercado del transporte de mercancías por carretera no ocurriría porque

en términos causales no es posible reconstruir de manera sólida y sin solución de continuidad la traslación del eventual sobreprecio sufrido por Llácer en el mercado de compraventa de camiones a cualquiera de sus clientes de servicios de transporte por carretera, por más que hipotéticamente Llácer determinara el precio de sus servicios de transporte considerando los costes de sostenimiento de su actividad (laborales, fiscales o por los distintos suministros necesarios para desarrollar su actividad y entre los que se incluirían la adquisición de camiones, entre otros muchos factores)” (párrafo 21 del Auto, luego párrafo 123 de la sentencia de 7 de mayo de 2019 y párrafo 117 de la sentencia de 15 de mayo de 2019).

De igual modo, en mi opinión, no estaría justificada la exigencia de

identidad entre el producto o servicio cartelizado y aquél en el que pueda haberse materializado la repercusión del sobreprecio inicialmente sufrido”,

concluyendo que si no puede

apreciarse esa identidad de mercados, la defensa por repetición del sobrecoste es inoperante y los requerimientos de aportación de fuentes probatorias no deben ser admitidos” (los dos entrecomillados vienen del párrafo 18 del Auto de 17 de diciembre de 2018).

De hecho, seguramente el propio magistrado es consciente del exceso de la exigencia anterior tal y como se formulaba inicialmente [como Robles, el juez de Valencia sabe bien que el azúcar y el chocolate no son idénticos, pero los dos saben que si lo eran los ascensores sobre los que se pronunciaba la STJUE (Sala 5ª) de 5 de junio de 2014, Kone et al., C?557/12, MP A Rosas, ECLI:EU:C:2014:1317] y, quizás por ello, la ha matizado en pronunciamientos posteriores al interpretar que la exigencia de identidad en el fondo alude a que exista “identidad de mercados o mercados lo suficientemente próximos” (párrafo 117 de la sentencia de 7 de mayo de 2019 y párrafo 111 de la sentencia de 15 de mayo de 2019]. No obstante, la exigencia de “identidad” de mercados para que haya passing-on no está justificada. Se trataría además, de una identidad aparente, pues nada tiene que ver el mercado de los camiones nuevos (en el que se produjo la infracción), con el mercado de camiones de ocasión, que aunque parezca igual tiene poco que ver con el anterior [como el propio magistrado reconoció más tarde en “Cartelista con esfera reflectante: sobre la passing-on defense” Boletín Mercantil Lefebvre-El Derecho 71 (Febrero 2019) pág. 18

En este punto, frente a lo resuelto por el Auto, podría argüirse que el mercado de venta de primera mano y segunda mano no son el mismo mercado. En cualquier caso, se trataría de mercados próximos en términos del test legal sobre causalidad que ya he descrito”].

Al margen de la indudable relevancia que las consideraciones anteriores puedan tener para la resolución final de la demanda, pienso que la discusión anterior se comprende mejor si se atiende a cuál era el propósito del Auto de 17 de diciembre de 2018. En efecto, el Auto se pronunciaba sobre la solicitud de prueba de VOLVO y RENAULT para, eventualmente, intentar acreditar en el juicio la repercusión del sobrecoste por las víctimas directas del cártel, concluyendo:

“[…] no puedo aceptar la principal parte de los requerimientos probatorios de Volvo y Renault, cuando pretenden reproducir toda la estructura de costes de Llácer, porque en esos términos debo rechazar la passing on defense, puesto que la petición excede del ámbito posible para este mecanismo de defensa. Esa defensa no puede articularse considerando dos mercados distintos: el de la venta de camiones y el del transporte de mercancías por carretera. Reconstruir la estructura de costes de la actora y el eventual impacto del precio de compra de camiones en la fijación de sus tarifas para la prestación de servicios de transporte no es relevante para este proceso. Por eso no debo requerir a la actora para que aporte la amplia enumeración de materiales contables que las demandadas pretenden obtener” (párrafo 22 del Auto, negritas añadidas).

“[…] sí resulta posible aplicar ese mecanismo de defensa respecto de la posterior reventa del mismo producto a otro posible destinatario final en el mercado de camiones, aún cuando el objeto social de Llácer no fuera la intermediación en la compraventa de camiones: en esas concretas operaciones Llácer intervino directamente en el mercado de venta de camiones, a modo de intermediario u ostentando una posición en la cadena de suministro que no puede ser considerada como última “(párrafo 24 del Auto).

“De este modo, cuando Volvo y Renault acreditan suficientemente que Llácer habría procedido a la venta a terceros de todos los camiones que adquirió durante el lapso de duración la conducta cartelizada, debo aceptar los requerimientos documentales que resulten pertinentes, útiles, proporcionados y subsidiarios para conocer las condiciones económicas de esas ventas, porque en esos términos sí es posible articular la passing on defense. Y la petición de Volvo y Renault satisface estos requisitos “(párrafo 25 del Auto).

“Así, no es posible obtener de la actora todos sus materiales contables para reproducir su estructura de costes, pero sí inquirir por los contratos de venta de sus camiones a terceros, para conocer las condiciones económicas en las que esas ventas se produjeron, además de indagar sobre si la actora financió la adquisición originaria de los camiones y en qué condiciones lo hizo” (párrafo 26 del Auto).

Es verdad que al resolver sobre la solicitud planteada por VOLVO y RENAULT el Auto anticipa innecesariamente los criterios del juez sobre una cuestión de fondo. No es ese el momento en el que se ha de decidir si hubo o no passing-on del sobrecoste. En  su caso eso, debería haberse decidido luego en el juicio posterior (lo que tampoco ocurrió en este caso, aunque puede deberse a que los demandados no opusieron esa argumentación en el juicio, o no desplegaron toda la actividad probatoria, pues recuérdese que su solicitud había sido estimada parcialmente, véase párrafo 100 de la sentencia de 13 de marzo de 2019, Llácer y Navarro v. Volvo & Renault, ECLI:ES:JMV:2019:187). Como ya se ha apuntado, el Auto del juzgado de lo mercantil nº 3 de Valencia de 17 de diciembre de 2017 no se dicta en aplicación del art. 283bis LECiv, si no que se trataba de una solicitud ordinaria de prueba (328 LECiv), pero el análisis es igual en uno y en otro caso; y creo algunas de las consideraciones contenidas en el Auto de 17 de diciembre de 2017 no eran adecuadas en ese momento procesal.

A mi entender, el desliz judicial quizás puede explicarse por la novedad de las cuestiones que suscita la reclamación de daños causados por las infracciones del derecho de la competencia, entre ellas, la novedad de los mecanismos de acceso a las fuentes de prueba que introduce el art. 283bis de la LECiv. Una muestra de las dudas que suscita esta herramienta se puede ver en las resoluciones de otras solicitudes que, en otros casos parecidos al hilo del mismo cártel, los demandantes realizaban, resueltas por:

  • Auto de la audiencia provincial de Barcelona (sec. 15) de 24 de Abril de 2019, Marcelino v. MAN Truck Bus España SA, MP JF Garnica, ECLI:ES:APB:2019:2012A;
  • Autos del juzgado mercantil nº 3 de Madrid de 21 de mayo de 2018, Safetykleen España SA v. Mercedes Benz-España SA, MP J Montul, ECLI:ES:JMM:2018:63A, y de 9 de julio de 2018, Safetykleen Portugal-Solventes E Gestao Do Residuos SA v. DAF Vehículos Industriales SAU, MP J Montull, ECLI:ES:JMM:2018:99A);
  • Auto del juzgado mercantil nº 2 de Valencia de 12 de junio de 2019, Transportes Calabuig SL v. MAN SE, PO 306/2018, MP J Talens;
  • Autos del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 7 de diciembre de 2018, Safetykleen España SA v. AB Volvo, MP E Pastor, MP E Pastor, ECLI:ES:JMV:2018:148A y de 14 de junio de 2019, Secundino & Serafín v. Daimler AG, MP E Pastor, ECLI:ES:JMV:2019:48A;
  • Autos del juzgado mercantil nº 1 de Donostia de 21 y 26 de junio y 3 de julio de 2019, nº 101/19, 102/19, 108/19, 109/19, 113/19 y 114/19, MP P J Malagón;
  • Autos del juzgado mercantil nº 1 de Bilbao de 7 de junio de 2019, nº 165/19, 166/19, 167/19 y 168/19, MP M Bermúdez;
  • Auto 196/2019 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Logroño de 5 de Julio de 2019.

El acceso a la prueba de la repercusión de los sobrecostes causados por el cártel de los fabricantes camiones

Un entendimiento adecuado de la defensa del passing-on, tal y como se planteó por VOLVO y RENAULT y se plantea hoy en día por los fabricantes de camiones en otros muchos casos, debe ceñirse por el momento a la naturaleza y características generales de las solicitudes de prueba del art. 283 LECiv o, en su caso, dentro del procedimiento previsto por el art. 283bis LECiv. Dejamos para más tarde el análisis de si -suponiendo que el cártel de los fabricantes de camiones provocó un sobreprecio en la compra de los camiones- pudo haber o no traslado del mismo a otros mercados. Como el prof. Robles autorizadamente apunta (y él ha estudiado ampliamente la relación de causalidad en las reclamaciones de daños, véase “La función normativa de la responsabilidad por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia” en Estudios homenaje al prof. Illescas, Universidad Carlos III 2015), esa es una cuestión de hecho, que debe resolverse en la sentencia.

En verdad, la cuestión que late tras el Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 17 de diciembre de 2018, y que habrá de resolverse también ante eventuales solicitudes de prueba por los demandados para acreditar la repercusión del sobreprecio, es si caben las solicitudes de prueba y el recurso al procedimiento del art. 283bis LECiv ad cautelam cuando los demandados niegan absolutamente la existencia de daño (y, por ende, de cualquier sobreprecio repercutible). A mi juicio, tanto de la regulación vigente como de los primeros pronunciamientos habidos en esta materia se deduce que, en esas condiciones, debería negarse tal posibilidad.

Adviértase de que esta solución no menoscaba el derecho de defensa de los demandados; que siguen pudiendo libremente articular la estrategia procesal que estimen conveniente (oponiéndose a recibir los emplazamientos para contestar a la demanda en lengua inglesa, rechazando la jurisdicción y competencia de los juzgados españoles, alegando la prescripción de las acciones, negando la existencia de daño/sobrecoste y, también, la repercusión del sobrecoste en otros mercados). Lo que creo que no debe aceptarse es una suerte de recurso “preventivo” al procedimiento de acceso a las fuentes de prueba que ni está justificado, ni es razonable, a partir de la argumentación realizada. En mi opinión, una solicitud de acceso a fuentes de prueba destinada a acreditar el traslado de un sobreprecio cuya existencia se niega por completo es contraria a la naturaleza de las cosas, a la regulación legal y a la doctrina que cabe extraer de los primeros pronunciamientos de los juzgados mercantiles sobre el art. 283bis LECiv. Sólo en la medida en que se contemple mínimamente y de manera concreta por los demandados que existió daño/sobreprecio, cuando esto ocurra, tiene sentido autorizar el acceso a la información para calcular la repercusión de ese sobreprecio.

Obviamente, antes de la adopción del art. 283bis LECiv existían (y siguen existiendo) en nuestro Derecho instrumentos procesales para que el demandado acceda a información del demandante sobre la posible repercusión del daño causado por una infracción del Derecho de la competencia, pero el eje común de todos ellos es la “justificación de la petición” y, junto al coste del acceso y a la protección de la información confidencial, el evitar “las búsquedas indiscriminadas de información que probablemente no llegue a ser relevante” [Sarazá, Passing-on, p 27]. De hecho, en referencia a una hipotética pericial económica que los demandados podrían haber realizado para acreditar el passing-on en el caso del azúcar (resuelto por STS de 7 de noviembre de 2013, Nestlé España SA et al. v. Ebro Foods SA, MP R Sarazá, ECLI:ES:TS:2013:5819), el que fuera ponente de aquella sentencia toma como punto de partida que hubiera una subida de precios del bien cartelizado (i.e., el azúcar), existiendo documentos e información empresarial disponibles que eventualmente pudieran haberse empleado

para comprobar que el comprador afectado por la subida de precios del cártel ha subido los precios de sus productos y no ha sufrido pérdida de cuota de mercado ni disminución de ventas” (pág. 26, negrita añadida).

Aunque las reflexiones que siguen se refieren concretando al procedimiento del art. 283bis LECiv, creo que se pueden extender sin problema a las solicitudes ordinarias de prueba (véase ¶17 del Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 14 de junio de 2019, Secundino & Serafín v. Daimler AG, MP E Pastor, ECLI:ES:JMV:2019:48A y FD1º del Auto 196/2019 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Logroño de 5 de Julio de 2019).

Régimen legal del acceso a las fuentes de prueba: motivación razonada

Pero vayamos a la regulación prevista en el nuevo art. 283bis LECiv. Como es sabido, este mecanismo (acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia) se tramita ante el juzgado que esté conociendo de la demanda de daños en primera instancia y, si el procedimiento no se hubiere iniciado, el juzgado que fuera competente para su conocimiento [art. 283 bis. d) LECiv]. Su utilización está abierta durante todo el proceso, incluso con carácter previo a su incoación, en la demanda, en la contestación, en cualquier momento antes de que precluyan los plazos legalmente previstos para la realización de alegaciones y, excepcionalmente, incluso antes de comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia [art. 283 bis.e) LECiv]. Un análisis detallado del ámbito temporal del procedimiento puede verse -por todos- en N A Orellana “Obtención de pruebas necesarias para el litigio: acceso a los documentos en poder de la parte demandada o de un tercero” en Encuentro de la Sala Primera del Tribunal Supremo con magistrados destinados en juzgados y tribunales mercantiles. Monográfico sobre aplicación del Derecho privado de la competencia, en especial sobre indemnización de los daños y perjuicios provocados por la actuación de cártelesCuadernos digitales de formación 4, 2019, págs. 22-24.

Principalmente el art. 283bis.a) se formula pensando en su utilización por los demandantes para solicitar pruebas que justifiquen “la viabilidad del ejercicio de acciones por daños derivados de infracciones del Derecho de la competencia”, mas el propio precepto contempla su uso por los demandados. Así, desde la perspectiva de los demandados, la norma establece que el tribunal “también podrá ordenar a la parte demandante o un tercero la exhibición de las pruebas pertinentes, a petición del demandado” (siguiendo el considerando 15 de la Directiva 2014/104/UE el“ derecho a obtener la exhibición de las pruebas relevantes para fundar sus pretensiones” también asiste al demandado: “A fin de garantizar la igualdad de armas, esa posibilidad de exhibición debe estar también a disposición de los demandados en las acciones por daños, con objeto de que puedan solicitar la de las partes demandantes”).

En tal caso, según el mismo precepto, la solicitud se fundamenta en que el acceso a las pruebas sea adecuadopara su defensa frente a una reclamación de daños causados por una infracción del Derecho de la competencia. La decisión judicial sobre cuando ese acceso a determinadas “piezas específicas de prueba o de categorías pertinentes de pruebas” es adecuado ha de partir de “una motivación razonada que contenga aquellos hechos y pruebas a los que tenga acceso razonablemente”.

Después, el apartado 3 del art. 283bis.a) establece después que

El tribunal limitará la exhibición de las pruebas a lo que sea proporcionado. A la hora de determinar si la exhibición solicitada por una parte es proporcionada, el tribunal tomará en consideración los intereses legítimos de todas las partes y de todos los terceros interesados. En particular, tendrá en cuenta: a) la medida en que la reclamación o la defensa esté respaldada por hechos y pruebas disponibles que justifiquen la solicitud de exhibición de pruebas; b) el alcance y el coste de la exhibición de las pruebas, especialmente para cualquier tercero afectado, también para evitar las búsquedas indiscriminadas de información que probablemente no llegue a ser relevante para las partes en el procedimiento; c) el hecho de que las pruebas cuya exhibición se pide incluyen información confidencial, especialmente en relación con terceros, y las disposiciones existentes para proteger dicha información confidencial” (negrita añadida).

De lo anterior se deduce que la autorización judicial para el acceso a ciertas fuentes de prueba por el demandado se ancla en una motivación razonada que debe cumplir dos requisitos, íntimamente ligados entre sí, pero que han de cumplirse ambos:

  1. Justificación conforme a cierto respaldo empírico (“respaldada por hechos y pruebas disponibles que justifiquen la solicitud de exhibición de pruebas”).
  2. Relevancia o instrumentalidad de la fuente solicitada en la ulterior práctica probatoria (“relevante para las partes en el procedimiento”).

Estos dos requisitos son en el fondo una manifestación de las exigencias de pertinencia y utilidad de la actividad probatoria requeridas por el art. 283 LECiv, “del que resulta que la prueba ha de guardar relación con el objeto de la solicitud, y servir, según reglas y criterios razonables y seguros para justificar la petición que se articula” [P Martorell “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba” en JI Ruiz (dir) Problemas actuales en las acciones de compensación de daños por infracción de las normas de competencia, Thomson-Reuters 2019, pág. 85]. Nihil sub sole novum. En aplicación a lo que aquí se discute, parece claro que si la solicitud se construye a partir de una negación de la existencia de perjuicio (y, por ende, de un hipotético sobrecoste repercutible) la eventual impertinencia e inutilidad de la solicitud de prueba no se deberá tanto a que la información solicitada no guarde relación con el objeto del proceso (parafraseando el art. 283.1 LECiv), sino porque a la vista de la argumentación del solicitante, se habrá de considerar inútil e injustificada para el esclarecimiento de los hechos controvertidos (parafraseando ahora el art. 283.2 LECiv). Como recuerda autorizadamente uno de los dos procesalistas que integraron la Sección Especial de la Comisión General de Codificación (SECGC) que elaboró la propuesta de transposición de la Directiva 2014/104/UE:

Las medidas se adoptarán con sujeción a una serie de requisitos muy estrictos, establecidos con el claro propósito de impedir que puedan servir de base a investigaciones prospectivas e indiscriminadas. A tal fin, el solicitante habrá de aportar un principio de prueba de su derecho y se aplicarán criterios propios del principio de proporcionalidad (necesidad, subsidiariedad, instrumentalidad, menor onerosidad y especialidad)” de modo que la “petición esté motivada y se apoye en principios de prueba que acrediten una apariencia de derecho a favor del solicitante [propuesta de nuevo artículo 283 quater b) 1 LEC]” (F Gascón “Aspectos procesales de las acciones de daños derivados de infracciones de las normas sobre defensa de la competencia: apuntes a la luz de la Directiva 2014/104 y de la propuesta de ley de transposición”, CDT 9/2017, ¶¶51 y 54, negrita añadida).

Profundicemos en estos dos requisitos con un poco más de detalle.

A) Justificación conforme a cierto respaldo empírico.

Este requisito supone que la motivación razonada de la solicitud ha de contener un “principio de prueba”, como exigía expresamente el art. 283bis.c).2 de la Propuesta de la SECGC de enero de 2016 que regulaba este particular (“Quien solicite medidas de acceso a fuentes de prueba deberá aportar junto a su petición un principio de prueba del fundamento de su pretensión o de su defensa”). Aunque ahora esa exigencia no es expresa en la regulación adoptada, parece que se pueda extraer con claridad del tenor del precepto. En otras palabras, “para dar cumplimiento a la carga de motivación se requiere un esfuerzo descriptivo de hechos y la aportación de un principio de prueba justificativo de la viabilidad del ejercicio de la acción por daños” [negrita añadida, Martorell “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba” pág. 84, conectándolo después con la “teoría del esfuerzo argumentativo en las demandas”).

También es ilustrativa de este extremo la siguiente afirmación de la magistrada Orellana para quien dicho requisito recuerda: “al presupuesto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho del solicitante de las medidas cautelares del art. 728 LEC, al que se le exige que presente con su solicitud ‘los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión’” (“Obtención de pruebas necesarias para el litigio: acceso a los documentos en poder de la parte demandada o de un tercero”, pág. 15).

En la práctica, la exigencia anterior supone que, de los datos e información aportados por el solicitante, de acuerdo con su argumentación coherente y razonable, pueda extraerse el interés del acceso a las fuentes de prueba para el juicio (Martorell “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba”, pág. 99). El juez ha de decidir la solicitud con arreglo a ese parámetro, considerando la necesaria tutela de los intereses legítimos de los que puedan verse afectados por el procedimiento en cada caso (indudablemente la defensa del solicitante, pero también la perturbación y las molestias que el cumplimiento con la solicitud pueda suscitar en el demandante o en terceros). A estos efectos, es importante recordar que el art. 283bis.2 LECiv establece que “el interés de las empresas en evitar acciones por daños a raíz de una infracción del Derecho de la competencia no constituirá un interés que justifique protección” y ello podría tener aplicación a este supuesto, dado que si el acceso a las pruebas solicitado carece de justificación empírica ni esta justificado y es coherente con arreglo a la argumentación del solicitante, atender a la solicitud no tendría más sentido que dificultar, retrasar y complicar innecesariamente el juicio sobre la reclamación de daños pendiente.

Es cierto que la aplicación de este requisito por el juez no puede suponer una prueba diabólica o imposible, que quebrantaría el derecho de defensa (Martorell “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba”, pág. 86), pero tampoco puede edulcorarse hasta tal punto que no existan unos indicios mínimos y una argumentación razonable y coherente del solicitante que justifique la prueba. De hecho, una permisividad judicial excesiva frente a las solicitudes injustificadas e innecesarias de los demandados, que obstaculizara las reclamaciones de las víctimas de una infracción del Derecho de la competencia, dilatando el desarrollo los juicios y entorpeciendo su actividad empresarial, contravendría el principio de efectividad que ha de regir la prueba y cuantificación de los daños causados por infracciones del Derecho de la competencia de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE (codificado ahora en el art. 17 de la Directiva 2014/104/UE). En suma,

se quiere promover un mejor acceso a las fuentes de prueba, aunque –admítase el giro coloquial– “sin pasarse”, es decir, sin excesos desproporcionados, que permitan que las reglas sobre obtención de pruebas puedan usarse como base para fishing expeditions abusivas o que priven de todo contenido a otros derechos legítimos asociados a la libertad de empresa y a la actividad comercial” (Gascón CDT 9/2017 párrafo 43).

Sin un principio de prueba de que hubo un daño repercutible, difícilmente se puede calcular repercusión alguna.            .

B) Relevancia e instrumentalidad de la fuente solicitada en la ulterior práctica probatoria.

La fuente de prueba solicitada ha de ser útil y pertinente para la ulterior práctica probatoria por el solicitante y, de nuevo, la motivación razonada debe describir, en qué medida es previsible y relevante que la fuente de prueba solicitada será necesaria en un momento ulterior del proceso. En este punto tiene relevancia reproducir el acuerdo adoptado en el Encuentro de Magistrados/as Especialistas de lo Mercantil (Jerez de la Frontera, 4 a 6 de octubre de 2017, se reproduce en Orellana “Obtención de pruebas necesarias para el litigio: acceso a los documentos en poder de la parte demandada o de un tercero”, págs. 14-15, nota 20):

“La Propuesta inicial de la Comisión de Codificación (CDC) establecía que se debía respetar con la solicitud el principio de instrumentalidad, de tal manera que el solicitante deberá justificar que las fuentes de prueba serán necesariamente introducidas después como medios de prueba útiles y pertinentes, estableciéndose así una relación de instrumentalidad con los medios de prueba y los principios de pertinencia y utilidad que rigen estos medios. Además la Propuesta inicial de la CDC exigía expresamente que el solicitante justificara que no podía obtener las fuentes de prueba por sí mismo y sin auxilio del tribunal.

Estos principios no se recogen de una manera explícita en el art. 283 bis a), aunque pudieran extraerse de los restantes principios y de la consideración de que ha de establecerse un paralelismo entre fuente de prueba y medio de prueba, como hace la propia Exposición de Motivos del RD y la Definición de la Directiva, en el sentido de que toda fuente de prueba ha de ser introducida como medio de prueba.”

El requisito de la utilidad e instrumentalidad de las fuentes de prueba a que se solicita el acceso se contenía expresamente en el art. 283bis.c).1 de la Propuesta de la SECGC. Aunque no se ha incorporado a la regulación finalmente adoptada, se puede inferir fácilmente del tenor del art. 283 bis.a) y “deriva de la propia naturaleza de las cosas” (en palabras de la magistrada Martorell “Aspectos Procesales I: Acceso a las fuentes de prueba”, pág. 86). De modo que si en la argumentación del solicitante no se contempla la existencia de perjuicio alguno (que después pudiera repercutirse en otros mercados) no se entiende la utilidad o el propósito de la prueba, fuera de retrasar y complicar sin razón el devenir de la reclamación de daños pendiente.

Es oportuno destacar la diferente dinámica y el procedimiento del art. 283bis LECiv frente a otras solicitudes de prueba: nada excluye que se emplee por las partes (incluso más de una vez) incluso hasta que el momento en el que juicio quede listo para sentencia, con lo que se realza el sentido de la necesidad de una motivación adecuada y razonable de la pertinencia del acceso en el momento en que se realiza, porque vaya a ser utilizado después como medio de prueba en el juicio. En efecto, la aceptación de solicitudes de prueba formuladas sólo ad cautelam, como una defensa secundaria que contradice la realidad empírica en la que se basa el solicitante y contraria a toda su argumentación, contradice el fin y el sentido de este nuevo procedimiento.

Pronunciamientos de los juzgados de lo mercantil en procedimientos de acceso a fuentes de prueba del art. 283bis LECiv

La tesis que aquí se sostiene no sólo es una lógica deducción de lo establecido en la norma legal y del espíritu que inspira el nuevo procedimiento, sino que es también coherente con los pronunciamientos habidos hasta la fecha en aplicación del procedimiento previsto en el art. 283bis LECiv. Es cierto que todas las decisiones se refieren a las solicitudes planteadas por los demandantes, pero creo que las pautas que de ellos se extraen pueden extrapolarse sin dificultad a las eventuales solicitudes de los demandados.

Así, con razón se ha apuntado que

el acceso a fuentes de prueba deberá estar orientado a salvar la asimetría informativa, pero sin decantar en exceso la balanza a favor del lesionado mediante el acceso a requerimientos que trasciendan de lo razonable para combatirla” (Fachal “Cuestiones procesales relativas al acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia” pág. 23, con referencia al Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 7 de diciembre de 2018, ECLI: ES:JMV:2018:148A, MP E Pastor).

Así, el que plantea la solicitud de acceso debe acreditar que adquirió

un vehículo cartelizado y que la mercantil requerida está incluida como infractora en la decisión para concluir con la existencia de motivar y justificar la viabilidad del ejercicio de la acción de reclamación que exige el número 1 del artículo 283 bis A” (FD3º in fine de los autos 101/19, 102/19, 108/19, 109/19, 113/19 y 114/19  del juzgado mercantil nº 1 de Donostia de 21 y 26 de junio y 3 de julio de 2019, MP P J Malagón)

y que resulta imprescindible el acceso a información industrial y comercial de la demandada (listado de vehículos, estructuras de costes y precio final de venta a las comercializadores) para la elaboración de futuro informe pericial que cuantifique el daño causado (FD4º de los mismos autos).

Sin embargo, lógicamente, se ha considerado improcedente que el demandante pretenda emplear este instrumento para que el demandado acredite la existencia del sobreprecio y lo cuantifique. Sería tanto como pedirle que directamente se allanara a la acción del demandante (párrafo 18 in fine del Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 7 de diciembre de 2018) y tal utilización de una solicitud con arreglo al art. 283bis supondría una perversión de este instrumento. Se trataría de una actividad probatoria o procesal de

índole tan esencial cuyo resultado determinará, invariablemente, el éxito de las pretensiones de condena que se dirigen contra él, si es que el requerido, solicitado, demandado o interrogado se decidiera a cooperar con ellas” (párrafo 20 in fine del mismo Auto).

Igualmente se ha considerado superfluo e innecesario que la solicitud de información sobre los precios y costes medios de venta de camiones, así como sus costes medios de producción cuando el demandado ya había aportado una prueba pericial, que fijaba una cuantía concreta del sobrecoste, y el único propósito de la prueba solicitada era “dar una mayor justificación a lo ya pedido” (FD4º de Auto del juzgado mercantil nº 2 de Valencia de 12 de junio de 2019, MP J Talens). El procedimiento del art. 283bis LECiv se ha de ceñir al objeto y la finalidad de su regulación legal, sin que pueda utilizarse cuando no hay indicios que justifiquen la solicitud, cuando lo que se solicita es irrelevante e inútil, dado que supone una perturbación innecesaria e injustificada para el destinatario de la solicitud.

De otro lado, como la Comisión sancionó también la colusión de los cartelistas en la introducción (con retraso y plena repercusión de su coste) de las tecnologías requeridas por las normas EURO3 a EURO6 para el control de las emisiones anti-contaminantes y ello pudo suponer un mayor consumo de los camiones, los demandantes han solicitado también información detallada sobre el consumo de los camiones y la incidencia en ello de la tecnología de control de emisiones. Al respecto los jueces han entendido que, aunque pudiera existir un sobreconsumo de combustible, es necesario que cualquier solicitud de acceso a fuentes de prueba sobre estos extremos describa y acredite indiciariamente esa relación con carácter general y en los camiones afectados por la reclamación en particular. En efecto, es preciso “un examen técnico sobre las implicaciones de ese retraso según el significado de esas tecnologías, de acuerdo con el contenido de las normas técnicas que las previeron” (párrafo 39 del Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 14 de junio de 2019, Secundino & Serafín v. Daimler AG, MP E Pastor, ECLI:ES:JMV:2019:48A). O como dice – rechazando también solicitudes análogas- los Autos 165/19, 166/19, 167/19, 168/19 y 169/19 del juzgado mercantil nº 1 de Bilbao de 7 de junio de 2019  (MP M Bermúdez):

no ha sido aportada prueba alguna que indique la viabilidad de la reclamación que se pretende entablar por estos daños […] es planteada huérfana de elemento indiciario alguno sobre su viabilidad (283 bis a, 1), lo que impide considerarla razonable, pertinente y útil” (FD3º, negritas añadidas, reproducido después literalmente en FD4º del Auto 196/2019 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Logroño de 5 de Julio de 2019).

Por otra parte, cuando quienes utilizan el mecanismo del art. 283bis LECiv son los demandados, operan las mismas exigencias de razonabilidad, sin que deban autorizarse solicitudes de acceso que carecen de base y sólo contradicen la argumentación del solicitante en el pleito (i.e., no hay daño/sobrecoste alguno). Un eventual acceso ad cautelam sería injustificado e innecesario y carecerá de utilidad alguna, perturbando innecesariamente la actividad empresarial del destinatario de la medida de acceso (v. gr., si se requiere el acceso a su contabilidad y libros contables) y dilatando y complicando injustificadamente el juicio. La solicitud del demandado carecería de causa justa y de interés legítimo, siendo su punto de partida la negación del perjuicio y del sobrecoste, con lo que nada pudo repercutirse. Ello estaría contraviniendo el propósito de este “remedio específico del derecho de la competencia” y una interpretación del mismo conforme a los principios inherentes a la aplicación privada del derecho de la competencia (a contrario, el entrecomillado y la idea son del párrafo 15 del Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 14 de junio de 2019, MP E Pastor, ECLI:ES:JMV:2019:48A).

Adicionalmente, el acceso a la documentación contable del demandante sobre el desarrollo de su actividad empresarial resulta impertinente e inútil, pues si se niega la existencia de perjuicio y sobrecoste repercutible, esa prueba será arbitraria e infundada. Difícilmente se podrá elaborar dictamen pericial alguno que cuantifique la repercusión, mientras se niegue la existencia del daño. Como es natural, cuando se alegue que existan indicios, por mínimos que sean, de la existencia de un daño, y previa solicitud motivada, podría ser útil y pertinente el acceso a esa documentación.

  

El auto del juzgado mercantil de Valencia nº 3 de 17 de diciembre de 2018 y la defensa del passing-on

En la solicitud formulada por VOLVO y RENAULT, y en otras muchas que se están tramitando actualmente ante los juzgados españoles, como se ha argumentado hasta ahora, la solicitud no debería haber prosperado mientras se fundamente en la inexistencia de daño/sobreprecio. En tales condiciones, no es adecuado, ni necesario, ni pertinente exigir al demandante a proporcionar o exhibir una ingente cantidad de documentación, cuando el demandado rechaza –ab initio y en ocasiones en el mismo escrito de solicitud- tajantemente que se le haya causado perjuicio alguno. Como dice en la sentencia del juzgado mercantil nº 1 de Zaragoza de 13 de diciembre de 2018 (Emilio v. Daimler AG & AB Volvo, MP JP Rincón, ECLI:ES:JMZ:2018:4752):

resulta inadmisible que se alegue este argumento con carácter subsidiario y después de negar la existencia de perjuicio. La alegación de la repercusión aguas abajo solo tiene sentido si se reconoce el perjuicio y por lo tanto, la defensa se centra en acreditar que ese perjuicio se ha trasladado a terceros. Si se niega por sistema el perjuicio, ¿qué sentido tiene practicar una prueba pericial que necesariamente debe acreditar que ha existido perjuicio, como presupuesto para su traslado a terceros? No debe olvidarse que la repercusión a terceros no se presume por el mero hecho de que la parte demandante haya aumentado los precios de sus servicios sino que precisa que de forma indubitada se justifique que ha repercutido expresamente el perjuicio declarado. Ni siquiera será preciso enjuiciar la proporcionalidad del acceso solicitado, simplemente no era procedente” (FDº 3 in fine).

Lo anterior resulta claro también a luz de las Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, aprobadas por la Comisión europea el 1 de julio de 2019:

Estas normas de la Directiva de daños y perjuicios limitan la exhibición de pruebas, en el sentido de que la parte en la que recaiga la carga de acreditar la existencia y elalcance de la repercusión pueda exigir la exhibición solo «en una medida razonable». En consonancia con las normas generales en materia de exhibición de las pruebas establecidas en el artículo 5 de la Directiva de daños y perjuicios, el órgano jurisdiccional nacional puede exigir que el solicitante demuestre de manera plausible que ha sufrido un perjuicio ocasionado por el hecho de que el comprador directo ha repercutido el sobrecoste al comprador indirecto. El solicitante también debe utilizar los datos que ya obren «razonablemente» en su poder. En el contexto de la repercusión, puede tratarse de información recogida en el marco de una actividad profesional desarrollada con la otra parte o de información razonablemente disponible procedente de terceros, como los proveedores de datos sobre el mercado” (¶41, negrita añadida).

Este párrafo desarrolla lo que ya se deduce del art. 78.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (que viene del art. 13 de la Directiva 2014/104/UE), con arreglo al cual

si el cartelista que haya sido demandado por el comprador directo pretende oponer este mecanismo de defensa deberá acreditar que el demandante repercutió el sobrecoste en el siguiente nivel de la cadena de suministro y que este sobrecoste no disminuyó el nivel de ventas del demandante” (Fachal “Cuestiones procesales relativas al acceso a las fuentes de prueba en procedimientos de reclamación de daños por infracción del derecho de la competencia”, pág. 17)

y ello supone claramente que la defensa de la repercusión del sobreprecio requiere la constatación previa de que lo hubo. Mal puede considerarse “razonable” requerir al demandante o a terceros la exhibición de pruebas, si no se acepta la existencia de aquel. La existencia de un daño previo, que sería el repercutido, es presupuesto esencial e indispensable de esta defensa“¿Qué está llamado a hacer el demandado en estos escenarios? Está obligado a probar la presencia de las circunstancias que puedan minorar la cuantificación económica de los daños” [Pastor Boletín Mercantil Lefebvre-El Derecho 71 (Febrero 2019) pág. 18]

Conviene recordar que las flamantes Directrices destinadas a los órganos jurisdiccionales nacionales sobre cómo calcular la cuota del sobrecoste que se repercutió al comprador indirecto, se vinculan a la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE (2013), a la que explícitamente aluden como presupuesto, recordando que

las particularidades del asunto en cuestión y las pruebas facilitadas suelen ser el punto de partida para establecer si la infracción ha perjudicado realmente al demandante y, de ser así, para determinar la cuantía del daño” (apartado 38 de las Directrices, negrita añadida).

Difícilmente se puede estimar la repercusión del sobrecoste, si este no existió, y no existe una mínima aproximación al daño que pudiera repercutirse en otros mercados. Por ello, como no podría ser de otra manera, las propias Directrices de 2019 configuran el proceso de cuantificación de la repercusión a partir de tres elementos relacionados que se relacionan todos ellos con el perjuicio/daño causado por la conducta anticompetitiva (cálculo del sobrecoste, efecto precio relacionado con la repercusión y efecto volumen relacionado con la repercusión (¶69 de las Directrices). Mal puede haber repercusión, si no ha habido daño que repercutir. Tanto en las Directrices de 2019 como en la Guía de 2013 (¶¶161-71) el perjuicio/sobrecoste es un presupuesto esencial y básico para la defensa del passing-on. En definitiva, no se puede avanzar en la senda del análisis de la repercusión si no existe un sobrecoste de partida, pues precisamente el primer paso es la cuantificación o cálculo del mismo (¶71 de las Directrices).

Eso mismo se deduce de la literatura científica y de los principales informes sobre la posible repercusión de los daños causados por conductas anticompetitivas: toman como punto de partida de todo el análisis posterior la existencia de un daño/sobrecoste en ausencia del cual nada se podría repercutir. Como “botón de muestra” el exhaustivo Study on the Passing-on of Overcharges, Final Report, 2016 (elaborado por Cuatrecasas y RBB), repite la palabra sobrecoste (overcharge), para aludir al coste causado por la infracción (cost due to an infringement) en 900 ocasiones, la palabra daño (harm damage) casi 400 veces y 195 veces la palabra pérdida (loss). Lo anterior son indicadores gruesos y poco rigurosos, pero en el informe toda la discusión sobre la repercusión está vinculada a la cuestión de la causación de un daño (“Pass-on is intimately linked to the question of causation of harm”, Apartado 45 del Study). Siendo la existencia y cuantificación del sobrecoste el punto de partida de todo el cálculo es (“Quantification of the overcharge that increases the claimant’s costs will typically constitute the first step”, pág. v  y Apartado 206 Study). En suma, el cálculo del daño/sobrecoste es un elemento indispensable para el cálculo de la repercusión (“a measure of the overcharge will often serve as an input in the quantification of the passing on and volume effects” Apartado198 del Study; y “the expert will first produce an estimate of the overcharge for the input that is the object of the infringement”, apartado 313 del Study).

Es más, como corolario del informe de Cuatrecasas y RBB, en el listado de 39 recomendaciones se hacen a los jueces para la evaluación de la prueba económica sobre la repercusión del sobrecoste se contiene la siguiente (relativa las solicitudes de acceso a pruebas):

Question 6: Does the expert economic analysis, and supporting facts presented by parties, provide sufficient support for the plausibility of the alleged pass-on? Is disclosure appropriate and to what extent? 

  1. National courts may consider it good practice to determine as a threshold question – e.g. prior to making evidentiary orders – whether pass-on is plausible in the particular circumstances of the case. In considering whether a request for disclosure has been justified by the requesting party, courts are to assess the facts and evidence reasonably available to the parties which are used in support of the request. This exercise may be based on evidence of a qualitative nature, such as documentary evidence of pricing policy, market studies or analyses. Insight from relevant economic reasoning can play a valuable role. 
  1. Economic experts may produce evidence of a qualitative nature to explain why pass-on is in their view more likely than not. The ordering of disclosure will normally also be subject to requirements of reasonableness and proportionality. These principles are important in modulating disclosure in practice and mechanisms exist to facilitate their fulfilment. Economic experts can, in particular, assist judges in this task; e.g. by explaining how they propose to use particular data in estimating pass-on effects, why such a method can be expected to result in better estimates of those effects, and what the time and cost implications of their approach are” (auto-citas al propio informe omitidas, negrita añadida, págs. 184-185). 

Estas recomendaciones no pueden ser más claras. Resumiendo lo anterior, antes de que el juez ordene el acceso a fuentes de prueba se ha de acreditar por el solicitante la plausibilidad de la repercusión a partir de la motivación en la solicitud de los hechos y pruebas que la apoyen, aunque éstas sean de carácter cualitativo (apartado 547). En particular, sobre la utilidad y pertinencia del acceso a la fuente de prueba, vinculándose ya al contenido y a la ejecución del acceso, el experto económico del solicitante deberá persuadir al juez sobre las condiciones en las que ese daño habría sido repercutido y también acerca de la justificación de los costes y del tiempo requeridos para la prueba que se propone (apartado 548).

 

Conclusiones

El acceso a las fuentes prueba solicitado por el demandado previsto por el art. 283bis.a) LECiv sólo tiene sentido si este contempla, cuando lo solicita -y recuérdese eso puede ser en cualquier momento pendiente el juicio– que efectivamente la infracción del Derecho de la competencia causó algún daño y que esté pudo trasladarse a otros mercados. Lo anterior no supone en modo alguno negar validez o legitimidad a la defensa del passing-on. Sea con carácter principal o subsidiario esta defensa puede oponerse por los demandados en cualquier momento, correspondiéndoles a ellos la prueba de la repercusión del daño y su magnitud.

Mientras se niegue la existencia de daño indemnizable no está justificado el acceso al procedimiento especial de acceso a las fuentes de prueba previsto en el art. 283bis LECiv. Como recuerda bien el reciente Auto del juzgado mercantil nº 3 de Valencia de 14 de junio de 2019 (ECLI:ES:JMV:2019:48A):

no se trata de una herramienta de invocación imperativa de manera previa a la formulación de una acción follow on, de modo que el perjudicado de que se trate puede rechazar la oportunidad de recurrir a él y desarrollar por otros medios un intento de cuantificación alternativo de los daños sufridos, sin que ello determine por sí mismo la desestimación de su demanda posterior” (párrafo 9, reproducido después literalmente en el FD1º del Auto 196/2019 del Juzgado de 1ª instancia nº 6 de Logroño de 5 de Julio de 2019).

Se dirá que es un argumento de defensa subsidiario y ad cautelam, ante la eventualidad de que el juez concluya que existió efectivamente un sobreprecio. Sin embargo, entonces, cabe dudar en qué se queda la “motivación razonada” que la ley exige para que se autorice el acceso a la fuente de prueba.

Finalmente, lo anterior se refuerza en aquellos casos en que, cuando tiene lugar la solicitud del art. 283bis LECiv, los demandados ya han elaborado y presentado en el juicio informes periciales que niegan la existencia de daño/sobreprecio. Una vez aportado ese documento, ¿qué sentido tiene la solicitud de pruebas para construir la defensa de repercusión de un daño que los peritos del demandado niegan que exista?

A diferencia de lo que ocurre con los argumentos jurídicos, en los que nada impide negar el perjuicio para después utilizar –subsidiariamente y ad cautelam– la defensa de la repercusión del sobrecoste, con arreglo a criterios económicos, en función de los datos e información existentes, a partir de los cuales se elabore un dictamen pericial, se podrá afirmar o no la existencia de sobrecoste, pero no las dos cosas.

Como recuerda la magistrada Martorell, un informe pericial que alegue la defensa del “passing on” debe acreditar el traslado del perjuicio aguas abajo, para lo cual ha de partir de bases correctas y utilizar una hipótesis de trabajo “razonable” y justificada técnicamente, que se sustente sobre datos contrastables, no erróneos (“Culpabilidad y daños: cuantificación y reparación integral” en CGAE (coord.) Acciones follow on. Reclamaciones de daños por infracciones del Derecho de la competencia, Tirant lo Blanch 2019, pág. 91). Estas exigencias se compadecen mal con la negativa del perjuicio/sobrecoste. En efecto, parece una incoherencia grave que difícilmente superará las “reglas de la sana crítica” (que gobiernan la valoración de los informes periciales en nuestro Derecho) que un informe pericial niegue la existencia del daño, para luego afirmar que –de haberlo- éste se repercutió en otros mercados. Faltándole el presupuesto y punto de partida, esta conclusión es incierta y aventurada. O hubo, o no hubo daño, tertium non datur.