Al fin se nos aportó algo de claridad, el pasado día 20 de septiembre, acerca de cuál es el modo en que los particulares deben abordar su reclamación por las hipotecas multidivisa, y contra todo pronóstico no fue el Tribunal Supremo quien trajo esta solución, sino que la respuesta vino directamente de Luxemburgo.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, resolviendo el asunto C-186/16, confirmó su criterio sobre la abusividad de las cláusulas en los contratos celebrados con consumidores: sí cabe declarar abusiva una condición esencial del contrato si ésta no se insertó con la debida transparencia; y una cláusula como la de fijación de la deuda en moneda extranjera no se puede considerar transparente por su simple redacción en el contrato de préstamo, sino que se exige que el banco muestre al cliente sus posibles efectos.
Nos encontramos ahora en un escenario en el que el Tribunal Supremo, que todavía debe resolver asuntos similares que se encuentran pendientes de casación, deberá acoger la doctrina que ha fijado el TJUE.
El pacto de fijación del capital del préstamo en divisa extranjera es un elemento esencial del contrato -como lo es también la cláusula suelo-, y debe ser examinado con el doble filtro de transparencia que fijó el TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013.
Se antoja complicado que obtengamos una solución judicial con efectos generales para todos los afectados, de modo que se tendrá que valorar cada supuesto concreto. A este respecto, será raro el caso en el que el banco consiga acreditar -le corresponde la carga de la prueba según el artículo 147 de la Ley de Defensa de Consumidores- que desplegó información suficiente como para que su cliente conociera concretamente el riesgo de fluctuación del capital pendiente, que implicaba que la deuda podría incluso llegar a incrementarse aunque se cumpliera fielmente con el pago de las cuotas.
Seguramente acudan entonces a negar la raíz: las entidades discutirán si la cláusula multidivisa forma parte de un contrato de adhesión, o si, por el contrario, se trata de un pacto negociado libremente entre banco y cliente, de igual a igual.
El TS, en su sentencia de 9 de marzo de 2017, fijó una vía de escape al control de transparencia para los bancos: que la cláusula haya sido en realidad negociada por el consumidor. En aquel caso, la entidad consiguió quedar absuelta probándolo mediante la aportación de correos electrónicos remitidos por el cliente en los que este solicitaba una rebaja en el tipo mínimo.
Acreditar que el cliente negoció activamente para obtener divisa extranjera parece una carga difícil de probar por la entidad. El consumidor que contrataba esta modalidad de préstamo sencillamente solicitaba financiación en euros (y no en divisa extranjera) para comprar su vivienda, ya que tendría que disponer de este dinero en la divisa nacional para poder pagar al vendedor.
Por último, la aplicación de normativa de protección de consumidores dará un margen temporal mayor para quienes reclamen, incluso si han realizado cambios de divisa o amortizaciones anticipadas, ya que estaríamos ante una nulidad radical. Por tanto, no podrá apreciarse ni convalidación ni caducidad, conforme al artículo 83 de la Ley de Defensa de Consumidores, en relación con el artículo 6.3 del Código Civil.
En resumen, aunque seguimos expectantes ante la inminente resolución de esta controversia por parte del TS, ya disponemos de la jurisprudencia de Luxemburgo: se debe examinar si las hipotecas multidivisas son abusivas por su colocación sin la debida transparencia, la cual deberá ser desacreditada por las entidades financieras, si pueden.
Javier Cuesta
Abogado de CCS Abogados