Al igual que no contravengo las leyes hechas contra los ladrones, cuando me llevo lo que es mío y cuando abro mi bolsa; ni las de los incendiarios cuando quemo mi leña: no estoy sujeto a las leyes contra los criminales por haberme quitado la vida.
Michel de Montaigne. Ensayos.
1.- El Tribunal Supremo ha dictado en el mes de junio dos importantes sentencias que perfilan , desde la perspectiva penal, la protección de los consumidores adquirentes de viviendas sobre plano frente a los abusos o incumplimientos más graves de los promotores inmobiliarios: se trata de la STS Sala Penal 345/2015 de 17 de junio, ya comentada en el post anterior, que confirma la condena por apropiación indebida de un promotor que no finalizó la promoción ni devolvió las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa de la vivienda proyectada, y la STS 368/2015 de 18 de junio, que confirmó también la condena de un promotor por estafa al haber percibido cantidades a cuenta de futuras viviendas sin tener intención alguna de construirlas. Estas sentencias explican de forma muy didáctica cuando se da el delito de apropiación indebida y cuando el de estafa y, temporalmente, coinciden además con la publicación de la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, la cual modifica la DA Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, reforzando las garantías de devolución de las cantidades entregadas a cuenta de viviendas futuras (suscripción de seguro de caución o aval por parte del promotor, depósito en cuenta especial sólo disponible para atender a la construcción de las viviendas, garantía de devolución de las cantidades entregadas, impuestos e intereses legales), estableciéndose una regulación detallada de las condiciones del seguro y del aval, de la información contractual que debe figurar en este tipo de compraventas, así como de la ejecución de garantías y de la publicidad que realice el promotor, entrando en vigor esta nueva regulación el 1 de enero de 2016.
2.- El propio Tribunal Supremo, en ambas sentencias, considera que “la llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento”.
3.- Como es sabido, en el Derecho Penal rige el principio de intervención mínima (no se debe utilizar el Derecho Penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para proteger los bienes jurídicos) y tiene, además, carácter fragmentario (el Derecho Penal no protege todos los bienes jurídicos, sino sólo los más importantes y no los protege de todos los ataques, sino de los ataques más intensos). Teniendo esto en cuenta, la STS 368/2015 de 18 de junio deslinda y diferencia claramente la protección la protección penal a través de los tipos de la estafa y la apropiación indebida en la compraventa de viviendas sobre plano. Para saber cuando estamos ante una estafa o ante la apropiación indebida hay que atender a la intención del promotor, pues como señala la sentencia comentada, “la diferencia radica en la intención del agente en el momento de contratar”; así:
3.1.- Estaremos ante un delito de estafa del art. 248 CP si el promotor o agente, “en realidad aparentaba concertar un contrato de compraventa de una vivienda, con la intención de incumplir los pactos que se incorporaban al documento suscrito”; es este caso “estamos en presencia del dolo antecedente que requiere el delito de estafa”; añade el TS que “parece meridiano que la entrega por parte de los compradores de cantidades a cuenta para la compraventa de una vivienda, sin recibir nada a cambio, ni siquiera iniciarse seriamente la construcción, debe tener la oportuna respuesta en este ámbito sancionador, como delito de estafa”; es decir, “puede apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador para asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente en la compra de una vivienda”; así “afirmar falsamente que el edificio proyectado contaba con licencia constituye un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación”; lo mismo sucede con “la inexistencia de proyecto de edificación”, como sucedió en el caso de la STS 163/2014, de 6 de marzo.
3.2.- Estaremos ante un delito de apropiación indebida, si en el momento de contratar y hacer las entregas anticipadas a cuenta, el vendedor, “confiado en su pericia como promotor, pretendía cumplir con lo prometido, de forma que era seria su intención de construir un bloque de viviendas; en este caso no existe propiamente un delito de estafa, pero todavía puede cometer un delito de apropiación indebida, si esa inicial posesión legítima de las entregas parciales para el pago de la compraventa por parte de los adquirentes se trastoca en ilícita, y tal dinero es incorporado a su patrimonio, quebrantando el deber de lealtad que a todo administrador o depositario corresponde”. Lo esencial es “la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas (…)” el delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que “tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente”; el promotor “tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas; si la emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal”.
4.- Como se ve, quedan claramente deslindados los supuestos de estafa de los supuestos de apropiación indebida, y establecidos los criterios para diferenciar una y otra y, dada la duración e intensidad de la crisis económica, vaticinamos que su aplicación será usual y cotidiana.