Los hombres son criaturas muy raras: la mitad censura lo que practica; la otra mitad practica lo que censura; el resto siempre dice y hace lo que debe.
(Benjamin Franklin)
El ocaso de las “rajadas”
1.- Quizá pase desapercibida, pero la reciente STC 65/2015, de 13 de abril, ha puesto la puntilla a una de las más reconocibles y ya agonizantes señas de identidad del espécimen hispánico: la “rajada”. La “rajada” limita en intensidad, por arriba, con el insulto o el puro vituperio y, por abajo, con la crítica áspera y desabrida. No suele responder a estallidos espontáneos de temperamento, que suelen ser el caldo de cultivo de los insultos, sino a más bien a una acumulación progresiva y sedimentaria de malestar ante lo que se percibe por el ciudadano como agresiones injustas de cualquier instancia de poder pública (el Gobierno, la Administración, los jueces) o privada (el jefe, el cónyuge, el profesor). Su función psicosocial es semejante a la válvula que, cuando alcanza niveles críticos, alivia la presión de la olla express. Su pedigrí es hondamente democrático, pues es hija de la libertad de expresión, hermana del “derecho al pataleo”, prima de la provocación gamberra y mantiene lazos de sangre con toda forma de pacífica protesta cívica, también en horas bajas por mor de la que han llamado (no sin cierta razón) “ley mordaza” o, técnicamente, Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, la cual sanciona fuertemente una abundante tipología de manifestaciones contra el eje Gobierno-Administración-Cortes Generales. El Tribunal Constitucional, en la sentencia que ahora comentamos, “complementa” este cuadro sancionador, blindando al otro poder (el judicial) de este tipo de críticas.
Los antecedentes
2.- Una asociación (Plataforma Aguilar Natural) perdió un proceso contencioso-administrativo en el que se discutía si la ejecución de cierto proyecto de extracción de minerales en el Ayuntamiento de Aguilar del Alfambra (Teruel) debía someterse al procedimiento de evaluación de impacto ambiental o quedar sujeto al procedimiento de licencia ambiental de actividad clasificada. Los portavoces de la Plataforma dirigieron una a la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Teruel en carta abierta que apareció en la sección «Cartas al Director» del «Diario de Teruel» el 11 de marzo de 2010, en la que criticaron su falta de competencia profesional y su parcialidad. La Magistrada-Juez destinataria remitió la carta a al Ministerio Fiscal por considerar que mediante ella se habían cometido sendos delitos de calumnia e injuria y a fin de que por la Fiscalía se procediera de oficio. El Ministerio Fiscal formuló acusación penal contra los demandantes de amparo como autores de un delito de injurias graves con publicidad (arts. 208, 209 y 211 del Código Penal), lo que dio lugar a la apertura y sustanciación del correspondiente procedimiento abreviado, resuelto por Sentencia núm. 113/2012, de 10 de julio, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Teruel, que condenó a los demandantes de amparo como autores de un delito de injurias graves hechas con publicidad de los artículos 208, 209 y 211 y siguientes del Código Penal a la pena, para cada uno de ellos, de multa de diez meses a razón de una cuota diaria de ocho euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y a la publicación de la Sentencia a su cargo en el «Diario de Teruel». El fallo dispuso, asimismo, que cada uno de los condenados debería indemnizar a la Magistrada-Juez a la que se dirigió la carta abierta en la cuantía de tres mil euros por los daños morales sufridos. Interpuesto recurso de apelación por los actuales demandantes de amparo contra la Sentencia que los condenó, el mismo fue resuelto por Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, de 29 de enero de 2013, que desestimó los recursos de apelación interpuestos y confirmó la Sentencia impugnada.
La carta “gravemente injuriosa”.
3.- El contenido de la carta, para que puedan juzgar por ustedes mismos, era el siguiente:
«A María Elena Marcén, magistrado-juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Teruel
Con motivo de la sentencia n. 166/2009 emitida por su juzgado en el pleito entre la empresa WBB-SIBELCO y el Ayuntamiento de Aguilar del Alfambra, que acatamos aunque que de ningún modo sea justa, ha demostrado parcialidad y falta de competencia.
La sentencia demuestra que no ha querido saber nada de las cuestiones técnicas que estaba juzgando. Ha sobreentendido gratuitamente la independencia e imparcialidad del perito encargado de evaluar el proyecto por obviar sus aberraciones técnicas y metodológicas. No se ha planteado si podía haber algo de dudoso en el peritaje de alguien que no ha aparecido por Aguilar y ha usado en exclusiva materiales y documentación proporcionados por WBB-SIBELCO.
Por otro lado, los argumentos con los que deslegitima al Ayuntamiento no los ha usado con WBB-SIBELCO, a pesar de ser equivalentes. El primer fundamento de su sentencia es la desacreditación del informe del Ayuntamiento redactado por un arquitecto urbanista y una abogada urbanista por no ser ingenieros de minas. Sin embargo, da por buenos los de un aparejador que nadie sabe de dónde ha salido, que no se ha leído la normativa urbanística de Aguilar y que carece de competencia para pronunciarse sobre temas urbanísticos… pero que da la razón a WBB-SIBELCO.
Asimismo, desacredita el Informe por el vínculo familiar de uno de sus autores con un portavoz de esta Plataforma. Lo inaceptable es que calla que la constitución de esta Plataforma y su elección de cargos fue muy posterior a la elaboración del Informe.
Lo intolerable es que acepta por incuestionables los argumentos de un testigo, López Jimeno, que reconoció su amistad con el presidente de WBB-SIBELCO y que para más escarnio mintió en la vista oral, de lo cual usted tiene pruebas documentales.
Pero su triste labor no ha quedado ahí.
Usted desconoce jurisprudencia que hace al caso y, lo que es peor, se ha lavado escandalosamente las manos porque ha tenido en su poder pruebas de contradicción documental en su peritaje, y no ha hecho nada. E incluso no se le ha movido ni un pelo ante el hecho de que su perito dejara en blanco una cuestión que usted planteaba.
Usted, Sra. Jueza, representa a un poder del Estado. Sus decisiones condicionan la vida de la gente, o, en este caso, de todo un pueblo que asistió a presenciar la vista (seguro que en la vida había visto llena su sala). Una gente que esperaba en vilo su sentencia y que hubiera merecido rigor y seriedad. Que usted hubiera hecho un trabajo concienzudo para llegar a unas conclusiones equilibradas.
Pero no ha querido complicarse la vida con asuntos técnicos, los ha ignorado. Y da la impresión de haber sentenciado primero y construido la argumentación después, sustentándolo en la apariencia salomónica de un peritaje lacayo. Sra. Marcen, usted representa a un poder, pero no a la justicia.
Sergio Benítez Moriana e Ivo Aragón, portavoces de la Plataforma Aguilar Natural.»
La especial trascendencia constitucional
4.- El Tribunal Constitucional rechaza el recurso de amparo mediante una argumentación muy discutible que cuenta, además, con dos votos particulares discrepantes. Hay que resaltar que la doctrina que sienta en esta sentencia es la que prevalecerá en esta década, y así lo deja entrever al analizar la concurrencia del requisito de la “especial trascendencia constitucional” del recurso, ya que es un asunto poco frecuente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en análisis de conflicto entre la libertad de expresión de un ciudadano y el derecho al honor de un juez en el ejercicio de sus funciones.
“Que ya exista este consolidado acervo jurisprudencial no ha sido obstáculo, sin embargo, para la admisión a trámite de los recursos de amparo aquí acumulados, pues casos en que se planteara, directa o indirectamente, una colisión entre libertades uti cives de expresión o información, de un lado, y derecho al honor de jueces y magistrados en el ejercicio de su función, del otro, han llegado muy rara vez a sentencia de este Tribunal y cuando lo han hecho no ha sido, desde luego, en el pasado más reciente, siendo así que tales concretos supuestos de tensión o conflicto entre derechos presentan singularidades de relieve –como acredita la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según se recordará– respecto de las contraposiciones comunes, por así llamarlas, entre derechos de la personalidad y libertades de expresión o información. Era por tanto procedente volver sobre nuestra jurisprudencia general en este ámbito para perfilarla, y en su caso adecuarla, en atención a las peculiaridades que, según decimos, muestran supuestos como el actual. En ello es de ver la especial trascendencia constitucional de los presentes recursos de amparo” (FJ 1º)
Libertad de expresión o libertad de información
5.- Los demandantes de amparo alegaron la vulneración tanto de la libertad de expresión (art. 20.1.a) CE) como de la libertad de información (art. 20.1.d) CE). Lo primero que hace el Tribunal Constitucional es delimitar ambos derechos y descartar la vulneración de la libertad de información, para centrarse en el análisis de la libertad de expresión. Así, diferencia entre la libertad de expresión (el derecho a expresar y difundir libremente pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción), que tiene por objeto “valoraciones o juicios” que quedan al margen de toda confirmación o desmentido fácticos, y la libertad de información (la libre comunicación de información veraz por cualquier medio de difusión) que tiene por objeto la transmisión o comunicación de “hechos” susceptibles de contraste, prueba o mentís. El Tribunal considera que la citada carta no es informativa sino valorativa.
“Aunque la carta pública que los demandantes suscribieron no deja de mostrar un cierto carácter informativo –dar noticia del dictado de una sentencia de posible interés para los lectores del «Diario de Teruel»–, es indudable que ese alcance es en ella del todo marginal, pues la carta, sencillamente, no describe el pleito; ni tan siquiera lo resume. Su componente primordial fue, más bien, el de fijar la posición y valoración sobre tal resolución judicial de la asociación por la que, en calidad de portavoces, suscribieron dicha carta los actores, manifestaciones de opinión y juicios de valor, muy patentes y reiterados en aquel texto, que fueron además –en parte, al menos– los que se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la condena penal aquí recurrida. Siendo esto así, como sin duda es, no hay sino que coincidir, en cuanto a este extremo, con lo alegado por el Ministerio Fiscal en orden a que la libertad ex art. 20 CE cuyo ejercicio, legítimo o no, está aquí en juego es la garantizada en el apartado 1 a) de dicho precepto, esto es, la libertad de expresión” (FJ 2º).
Libertad de expresión versus derecho al honor (“prestigio profesional”)
6.- A continuación, el TC centra el problema como un conflicto entre la libertad de expresión y uno de sus límites, el derecho al honor (art. 18.1 y 20.4 CE), considerado como un bien constitucional y un derecho fundamental que proscribe el “ser escarnecido o humillado ante sí mismo o ante los demás” y “la buena reputación de una persona, protegiéndola frente a expresiones o mensajes” que la hagan “desmerecer en la consideración ajena al ir en su descrédito o menosprecio o que sean tenidas en el concepto público por afrentosas”; añade que el derecho al honor también protege el “prestigio profesional” frente a “aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad; lo que, obviamente, dependerá de las circunstancias del caso, de quién, cómo, cuándo y de qué forma se ha cuestionado la valía profesional del ofendido”. El TC señala que debe comprobar si los Tribunales ordinarios que han conocido del asunto han efectuado una ponderación entre ambos derechos y si esa ponderación, además, respeta el ámbito respectivo de cada derecho, de acuerdo con las pautas que se han utilizado por anteriores sentencias.
“El juez que conozca de pretensiones enfrentadas y basadas, respectivamente, en la defensa del honor y en la afirmación, frente a ella, de la propia y legítima libertad de expresión debe, como ha quedado dicho, sopesar una y otra situación jurídica en atención a las circunstancias del caso; al contenido y contexto de las manifestaciones proferidas o puestas por escrito; a su intensidad aflictiva, mayor o menor, sobre el honor ajeno; al posible interés público del objeto sobre el que se hicieron aquellas manifestaciones; a la condición pública (como personaje de notoriedad social o como autoridad pública) o privada de quien haya visto afectado su derecho ex art. 18.1 CE; al carácter genérico o, por el contrario, individualizado de las referencias que, en uso de la libertad ex art. 20.1 a), puedan causar daño en el bien tutelado por aquel derecho; a la distinción, capital, entre criticar un acto o comportamiento, en sí mismo, o hacerlo sólo a resultas de la censura ad personam de quien lo llevó a cabo y, en fin, a cualesquiera otros elementos significativos que permitan la mejor identificación y reconocimiento del respectivo valor que tuvieron, en el caso, los derechos así en liza” (FJ 3º).
Especial posición de los jueces y magistrados frente a las críticas
7.- A continuación, el TC analiza una de dichas pautas de ponderación que es la condición pública del criticado, respecto de la que, con carácter general, había señalado que las personas con condición pública “quedan expuestas a inquisiciones y críticas especialmente intensas e incisivas y superiores, en todo caso, a las que suelen resultar tolerables entre los ciudadanos del común, críticas que, en principio, debieran soportar esas personas involucradas en la vida pública”. Ahora bien, cuando se trata de jueces y magistrados la cuestión cambia, pues no son comparables con otros personajes públicos.
“Es de relieve advertir, en relación con esto, y ya por lo que importa al presente caso, que los titulares de órganos judiciales se encuentran, por lo que se refiere al ejercicio de su función, en una «singular posición» (STC 46/1998, FFJJ 3 y 5) respecto de otras autoridades públicas y, desde luego, de los actores políticos (…)” (FJ 3º)
Desde luego, en este párrafo llama la intención la jerarquía implícita que establece el Tribunal Constitucional entre jueces y magistrados/otras autoridades públicas/políticos, así como el doble matiz peyorativo respecto de los políticos que se entrevé tanto en el uso del enfático “desde luego” como en el equívoco uso polisémico de la expresión “actores”.
¿Y cuáles son las razones por las que los jueces y magistrados se encuentran en dicha “singular posición” respecto de las críticas que serían tolerables para otras autoridades o “actores” políticos? Pues el Tribunal Constitucional señala dos razones:
a.-) La critica a los jueces y magistrados afecta a la confianza en la justicia.
“No cabe desconocer en fin, y en relación con lo dicho, que las críticas desmedidas y carentes de todo fundamento al Juez en ejercicio de sus funciones pueden llegar a afectar no ya sólo a su honorabilidad profesional (como se planteó en el proceso a quo), sino también, según quedó ya antes apuntado, a la confianza misma en la justicia (por todas, Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 11 de julio de 2013, caso Morice c. Francia, párrafo 107), que es uno de los pilares existenciales del Estado de Derecho (…) (FJ 4º)”.
b.-) Los jueces y magistrados no tienen capacidad de réplica personal a dichas críticas.
“A diferencia, en primer lugar, de otras autoridades y, desde luego, de los actores políticos en general, el Juez (que como tal se expresa sólo a través de sus resoluciones) carece, por obvias razones de reserva, prudencia y contención, de la misma capacidad de réplica personal con la que aquéllos cuentan para salir al paso de censuras al ejercicio de su función que estime injustas, falsas o atentatorias a su honor profesional” (FJ 4º).
Uso desviado de la libertad de expresión
8.- A continuación, el TC señala que las actuaciones y resoluciones judiciales pueden ser objeto de pública crítica por los ciudadanos, crítica que puede ser “áspera de tono o de lenguaje”, “acre”, “enfática”, “vehemente” o con “manifestaciones desabridas o que puedan molestar, herir, inquietar o disgustar”, admitiendo “una crítica genérica, por acre que hubiera sido, al funcionamiento del Poder Judicial” o “comentarios o valoraciones sobre la orientación o tendencias de juicio, en general, de un miembro de aquel Poder, ni ante la sola discrepancia, por enfática que su expresión fuera, con la actuación del juzgador, discrepancia que puede llegar a poner en duda o a negar incluso, como aquí en parte se hizo, su competencia profesional (…) (FJ 5º). Pero eso es todo; lo demás es uso desviado de la libertad de expresión:
“No habilita este derecho fundamental, sin embargo, para formular, sin pertinencia argumental ni fundamento bastante, las inequívocas acusaciones de parcialidad o falta de probidad que aquí se dirigieron también al juzgador en un determinado proceso. Tachas éstas de extrema gravedad que, por lo demás, ningún parangón guardan (en contra de lo alegado en este recurso por el Ministerio Fiscal) con la vehemencia argumental que puede llegar a ampararse, según los casos, en la libertad de expresión forense (…). Los recurrentes (esto es lo determinante para nuestro enjuiciamiento) suscribieron coram populo un escrito en el que, si bien dijeron acatar la Sentencia dictada, tildaron inmediatamente, de modo expreso, apodíctico y reiterado, de parcial el proceder de la Magistrada mediante expresiones tales como «ha demostrado parcialidad», «acepta por incuestionables los argumentos de un testigo … que para más escarnio mintió en la vista oral, de lo cual tiene usted pruebas documentales», «se ha lavado escandalosamente las manos porque ha tenido en su poder pruebas de contradicción documental en su peritaje, y no ha hecho nada» o «da la impresión de haber sentenciado primero y construido la argumentación después». Censura ésta de parcialidad que, a no dudarlo, constituye siempre una de las más graves que pueden dirigirse a quien ejerce jurisdicción y que se formuló entonces, esto es lo que ahora importa, con plena impertinencia respecto del debate, sin duda legítimo, sobre la corrección técnica de un determinado peritaje y sin la más mínima base fáctica en la que pudieran haberse apoyado, siquiera de modo precario o indiciario, afirmaciones tan denigratorias (…). La imparcialidad judicial es soporte estructural del proceso (…). Negarla abiertamente en público, al margen de los cauces procesales, respecto de un concreto juzgador y un determinado proceso y hacerlo sin aportar razón pertinente alguna, sino aventurando simples presunciones, entraña un grave menosprecio del honor profesional de quien sufra tal afrenta, a quien el Ordenamiento ampara, como aquí ocurrió, para defender su probidad (…).
(…) lo que la Constitución no protege es la censura a esas resoluciones o a sus autores que parta exclusivamente, como aquí fue el caso, ya de la reprobación ad personam, sin razón atendible, de quienes las dictaron, ya de premisas argumentales (la aducida incorrección de la pericia, sobre todo) que no consienten, en manera alguna, concluir en reproche tan severo como el de parcialidad. Son dicterios, no criterios, los que así se difunden entonces, con daño tanto para el honor profesional del juez al que se dirigen como para la confianza en la justicia, esto es, en una imparcialidad judicial que se presume siempre y que no puede ponerse en público entredicho sin datos o argumentos aptos para justificar acusaciones tan graves, cuya entidad, obvio es, no viene a menos por la circunstancia de que censuras infundadas de tal alcance no sean, como es de lamentar, enteramente insólitas, pues la mayor o menor frecuencia con que se llegue a abusar de determinado derecho no legitima la conducta de quien incurra en ese ejercicio excesivo de la libertad constitucional. No habiendo ejercido de este modo responsable su libertad de expresión, los demandantes (frente a lo que observa el Ministerio Fiscal) no contribuyeron mediante la carta abierta de la que aquí se trata a formar opinión pública, pues para ser ésta, como es, un valor constitucional y de cultura digno de protección debe basarse en casos como el presente, y por intensa que sea la crítica en la que se concluya, en un principio de argumentación que estuvo ausente, sin embargo, en la tacha de parcialidad que los demandantes dirigieron en público a la juzgadora” (FJ 5º).
Los votos particulares discrepantes
9.-Como señalamos, la sentencia cuenta con dos votos particulares discrepantes de los magistrados D. Andrés Ollero Tassara y D. Juan Antonio Xiol Ríos.
9.1.- El voto particular del magistrado D. Andrés Ollero Tassara gira sobre tres puntos esenciales:
a.-) No existe un canon adicional de constitucionalidad que convierta a los jueces y magistrados en sujetos dotados de una mayor protección que los demás personajes públicos.
“La Sentencia de la que discrepo parece insinuar la existencia de un novedoso canon de constitucionalidad adicional, que convertiría a los jueces y magistrados en peculiares ciudadanos que, lejos de gozar de menor protección (como miembros de un poder público), contarían con un amparo más exhaustivo. Esta postura contradice frontalmente la doctrina fijada por el Tribunal sobre la legitimidad de la crítica a las resoluciones judiciales, “que no difiere sustancialmente, en cuanto tal, de la que pueda dirigirse a los actos propios de otros profesionales, incluso los constituidos en autoridad, siempre que por su contexto, expresión y finalidad merezca aquella calificación, puesto que, aun reconociendo la posición de algún modo singular de los titulares de los órganos jurisdiccionales, sus actuaciones, en cuanto personas públicas, no pueden permanecer inmunes al ejercicio del derecho a la crítica que ampara la libertad de expresión” (STC 46/1998, de 2 de marzo, FJ 3). Coherente con este planteamiento ha sido el legislador, al eliminar la figura penal del desacato”.
b.-) No es tal la falta de capacidad de reacción de los jueces y magistrados: con fina ironía señala que no aparente imparcialidad que sea un Fiscal el que plantee la denuncia ante un juez compañero de la jueza-magistrada criticada.
“Al argumento esbozado de que estos no están en condiciones de defenderse (como ocurre a no pocos personajes públicos) no faltaría quien contrapusiera, sin incurrir en teórico desacato, que la entrada en juego del Ministerio Fiscal, en una circunscripción no muy amplia, planteando ante otro órgano nada alejado la posible injuria contenida en la crítica formulada, no constituiría precisamente un homenaje a la exigible imparcialidad objetiva, que excluye toda apariencia de corporativismo”.
c.-) La carta no emplea vejaciones innecesarias ni expresiones insultantes.
“Ciertamente, en su primer párrafo, se afirma que la Magistrada “ha demostrado parcialidad y falta de competencia”. Indudablemente no cabe exigir, a quien critica una resolución judicial que le afecta negativamente, grandes loas a la competencia de la autora. Por otra parte, todos los pormenores que a continuación se critican en la carta, encajarían sin esfuerzo en el presunto déficit de competencia atribuible a la Magistrada. La alusión, sin duda más grave, a su presunta parcialidad queda así aislada; aunque la situación no es equiparable al cuestionamiento de la imparcialidad del juzgador presente en buena parte de las recusaciones legalmente reguladas, difícilmente podría por sí sola servir de fundamento para considerarla como extralimitación vejatoria, salvo que a los jueces y magistrados se concediera esa peculiar protección ya descartada”.
9.2.- El voto particular del magistrado D. Juan Antonio Xiol Ríos gira sobre los siguientes argumentos esenciales:
a.-) La posición de los jueces y magistrados frente a las críticas es idéntica a la de los demás cargos públicos, y su tolerancia a las críticas a de ser igual, ya que no son cargos electivos y no están sometidos a ningún otro control por parte de los ciudadanos.
“El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por una parte, en la Sentencia citada (STEDH de 24 de febrero de 1997, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica) restringe la protección de que deben ser objeto los tribunales a los ataques destructivos carentes de cualquier base fáctica. Por otra parte, en definitiva, admite que la operación de ponderación que debe hacerse respecto del honor de los jueces es idéntica a la de los demás cargos públicos, cosa que conduce a estimar lesionado el derecho a la libertad de expresión en el caso que examina, por versar sobre un asunto de interés público, cual es la imparcialidad y competencia de los tribunales (véase Monica Macover, Freedom of expression, Human rights handbooks, No. 2, Consejo de Europa, págs. 57 a 59). Considero, pues, que la labor de administrar la justicia desarrollada por jueces y magistrados, en tanto que integrantes del poder judicial (art. 117.1 CE), es una manifestación más del ejercicio de un poder del Estado y, como tal, está sometida a crítica y escrutinio por parte de la ciudadanía. La tolerancia a la crítica de la actuación de jueces y magistrados en el desempeño de su función pública, habida cuenta del carácter no electivo y, por tanto, no sometido a ningún otro tipo de control por parte de la ciudadanía, no puede restringirse en relación con la crítica que cabe desarrollar respecto de otro tipo de servidores públicos. Cualquier poder del Estado, también el poder judicial, en tanto que emanado de la soberanía popular (art. 1.2 CE), debe soportar la crítica con un idéntico nivel de tolerancia incluyendo las críticas ofensivas, lacerantes o perturbadoras (entre otras, STEDH de 21 de octubre de 2014, caso Murat Mural c. Turquía, § 61), las cuales pueden incluir una determinada dosis de exageración o incluso de provocación (entre otras, SSTEDH de 1 de junio de 2010, caso Gutiérrez Suárez c. España, § 61, y de 15 de marzo de 2011, caso Otegi Mondragon c. España, § 54). En este caso, por lo demás, resulta evidente el interés público de la cuestión, relacionada con la protección del medio ambiente (entre otras, STEDH de 29 de mayo de 2012, caso Tanasoaica c. Rumania, § 48); la dedicación de la asociación a la que pertenecen los recurrentes a promoverla; y el interés público que reviste la imparcialidad y competencia de los tribunales (STEDH de 24 de febrero de 1997 citada, caso De Haes y Gijsels c. Bélgica)”.
b.-) Los jueces y magistrados tienen un mecanismo de réplica si se ven inquietados o perturbados en su independencia (art. 14 LOPJ).
“La eventual dificultad de réplica que institucionalmente tienen los integrantes del poder judicial debe, ciertamente, ser tenida en consideración al valorar las circunstancias del caso; pero no puede erigirse como valladar general a toda crítica, incluso cuando sea acerba. En nuestro sistema la facultad de defensa o réplica está garantizada mediante la facultad reconocida a los jueces por el art. 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de instar el amparo del Consejo General del Poder Judicial cuando se sientan inquietados o perturbados en su independencia por declaraciones o manifestaciones hechas en público y recogidas en medios de comunicación que objetivamente supongan un ataque a la independencia judicial y sean susceptibles de influir en la libre capacidad de resolución del juez o magistrado”.
c.-) Las críticas de la carta no contiene descalificaciones graseras ni gratuitas y están vinculadas a unos concretos datos objetivos relativos a la valoración de un informe pericial.
“En la carta publicada por los recurrentes se imputa falta de parcialidad y de competencia al titular del órgano judicial. Pero esta crítica no se formula con carácter general como una imputación contra la personalidad o actividad del juez en conjunto, sino (citando elementos fácticos extraídos del desarrollo de un procedimiento judicial) en relación estrecha y pormenorizada con un determinado acto de valoración de la prueba pericial. Este acto se estima desacertado por unos motivos que se exponen con detalle, consistentes, en la opinión de los autores de la carta, en el error cometido, a la vista de datos que se suponen a disposición del juez, sobre el distinto peso y crédito que debía reconocerse a uno y otro dictamen pericial. Junto a la crítica a este acto judicial, existe una crítica, de tono aparentemente más duro, contra la actitud de uno de los peritos. Esto es, la crítica de parcialidad, por mucho que pueda resultar peyorativa para un juez, no se hace descontextualizada ni desvinculada de unos concretos datos objetivos. Al contrario, estos se exponen en la carta publicada y, por tanto, en el marco de la formación de una opinión pública libre permiten e invitan al lector a extraer sus propias conclusiones. La carta no contiene en absoluto descalificaciones groseras y gratuitas respecto de las que la opinión pública no pueda tomar una posición informada. Es, por lo demás, evidente que no puede formularse una crítica a una decisión judicial sin presuponer de un modo u otro que su autor ha incurrido en falta de parcialidad o de competencia. De esto se sigue que entender que la imputación de falta de parcialidad o de competencia a un juez justifica por sí sola una condena penal hace imposible, en la práctica, la crítica libre de las decisiones judiciales, tanto en sede doctrinal como en otros foros de formación de la opinión pública, como son los medios de comunicación. En suma, se produce un efecto disuasorio incompatible con el ejercicio de la libertad de expresión en este ámbito”.
d.-) La desproporción de la condena penal; la respuesta penal en el ámbito del ejercicio de la libertad de expresión comporta un juicio constitucional de necesidad y de proporcionalidad. Debe ponderarse no solo si resulta prevalente el derecho al honor frente a la libertad de expresión; sino también si un eventual exceso o abuso en su ejercicio es de tal magnitud y la lesión correlativa del derecho al honor de tal importancia que resulta justificada una respuesta penal.
“En cualquier caso, incluso aceptando a efectos dialécticos la conclusión sustentada por la posición de la mayoría de que hubo un ejercicio abusivo de la libertad de expresión y que prevalecía el derecho al honor, me resisto a pensar que este es un supuesto en que resulte justificado y proporcionado acudir al derecho penal para reprimir esta conducta. De imponerse visiones como las que sustenta la posición de la mayoría es más que probable que el efecto disuasorio que se vaya generando respecto de la posibilidad de crítica a las resoluciones judiciales convierta las decisiones de jueces y magistrados en un objeto excluido del debate público. Ni que decir tiene que este no es el panorama más deseable para el mercado de las ideas ni para la democracia misma, ni tampoco para los miembros del poder judicial, que deben ver en la crítica un medio de acentuar su imparcialidad y competencia y en la tolerancia para con ella una cualidad inherente a la importancia constitucional de su función”.
La Ley del embudo
10.- Poco más se puede añadir a los argumentos de estos votos particulares si no queremos incurrir en “teórico desacato”, salvo que en esta materia parece imperar la Ley del embudo, y nadie ha “rajado” mejor sobre esta cuestión que el Martín Fierro, cuyos versos deberían enseñarse en las Facultades de Derecho:
La ley es tela de araña,
y en mi ignorancia lo explico,
no la tema el hombre rico,
no la tema el que mande,
pues la rompe el bicho grande
y sólo enreda a los chicos.Es la ley como la lluvia,
nunca puede ser pareja,
el que la aguanta se queja,
más el asunto es sencillo,
la ley es como el cuchillo,
no ofende a quien lo maneja.Le suelen llamar espada
y el nombre le sienta bien,
los que la manejan ven
en dónde han de dar el tajo,
le cae a quién se halle abajo,
y corta sin ver a quién.Hay muchos que son doctores,
y de su ciencia no dudo,
mas yo que soy hombre rudo,
y aunque de esto poco entiendo
diariamente estoy viendo
que aplican la del embudo.Martín Fierro. José Hernández.