El TS crea nueva jurisprudencia (STS de 12 de abril de 2024, rec. 8830/22) en el sentido de que las pérdidas patrimoniales que se producen por una transmisión lucrativa inter vivos (por diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión) no han de computarse en la base imponible del IRPF del transmitente, no siendo las mismas tampoco compensables con ganancias de patrimonio declaradas por el mismo obligado tributario.
La Ley 40/1998 despejó cualquier duda que pudiera surgir al sustituir la expresión donativos por la de transmisiones lucrativas por actos «inter vivos», recogiendo en su artículo 31.5 igual redacción que la contenida en la actual Ley 35/2006:«No se computarán como pérdidas patrimoniales las siguientes: c) Las debidas a transmisiones lucrativas por actos «inter vivos» o a liberalidades.»
La exclusión legal del cómputo de pérdidas generadas en transmisiones a título gratuito presenta una finalidad clara: el legislador elimina la posibilidad de que los contribuyentes puedan incorporar a sus declaraciones pérdidas derivadas de actuaciones que dependen únicamente de la voluntad del contribuyente y evitar así mecanismos de elusión fiscal.
Es más, el apartado 5 del art. 33 LIRPF, no solo impide computar en la base imponible del impuesto las pérdidas debidas a trasmisiones lucrativas o liberalidades, sino que también excluye otras que revelan el propósito del legislador de impedir la deducción de pérdidas que los obligados tributarios han contribuido a generar. Así, se recogen, en otros subapartados, las pérdidas no justificadas, las debidas al consumo o las pérdidas del juego.
Al efecto es importante no confundir la pérdida económica con la pérdida fiscal. La pérdida económica se produce siempre que se dona o transmite un bien de forma gratuita, puesto que el bien sale del patrimonio del donante, que no recibe ninguna contraprestación. Esta pérdida económica nunca se tiene en cuenta en el IRPF. Otra cosa es la pérdida fiscal a la que, lógicamente, se refiere la norma fiscal y que no tiene lugar en todos los casos en que se cede gratuitamente un bien. La pérdida fiscal puede perfectamente no existir, si el valor de adquisición del bien es inferior a su valor de transmisión, entendiendo por tal, puesto que no hay precio, conforme señalan los artículos 34 y 36 LIRPF, el que corresponda de acuerdo con las normas reguladoras del ISD. Por tanto, si a pesar de la pérdida económica inherente a toda donación, hay ganancia fiscal, el donante debe tributar por ella en el IRPF. En cambio, si experimenta una pérdida, no solo económica sino también fiscal, el donante no se la puede deducir en su IRPF pues la ley lo impide.
Por todo ello, debe concluirse que una interpretación no solo literal del artículo 33.5.c) LIRPF, sino también histórica, teleológica y sistemática, nos lleva a concluir que las pérdidas patrimoniales que se producen por una transmisión lucrativa inter vivos por diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, no han de computarse en la base imponible del IRPF del transmitente.
Y corolario de esta conclusión es, para el TS, que las pérdidas patrimoniales que se producen por una transmisión lucrativa inter vivos por diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión, como no han de computarse en la base imponible del IRPF del transmitente, no pueden compensarse con ganancias de patrimonio declaradas por el mismo obligado tributario.
