Por fin el TS ha despertado en relación con la simulación, el fraude, el conflicto en la aplicación de la norma, etc.

Han sido muchas las páginas y espacios (este mismo post, revistas, libros, obras colectivas, etc.) en las que quien firma estas líneas ha implorado a la jurisprudencia (particularmente, obviamente, al TS) que revise su oxidada doctrina relativa a la simulación, concepto que ha sufrido una desnaturalización como pocos en el Derecho Tributario. Hasta la saciedad hemos rogado que la reflexión y el rigor dogmático se impongan a la inercia, reservando la calificación de una operación, un negocio o una planificación fiscal como simulada a los estrictos casos en que haya existido ocultación.

Aunque en alguna ocasión hemos escrito que el esfuerzo estaba siendo vano, recientemente el TS ha modificado su doctrina, dando pábulo al criterio que hemos venido explicando una y otra vez: no puede apreciarse simulación cuando no ha habido ocultación. Más didácticamente, y solo a título de ejemplo, no podría haber simulación cuando, con fines de ahorro fiscal, la actividad se vertebra entre una sociedad y ciertos autónomos en régimen de estimación objetiva (módulos). Siendo transparentes las altas y la organización, podría apreciarse, en su caso, un conflicto en la aplicación de la norma, nunca simulación. Si una determinada estructura organizativa se hubiese creado, sirviéndose por ejemplo del régimen de estimación objetiva, para obtener, en conjunto, ahorro fiscal, podrá apreciarse, o no, conflicto en la aplicación de la norma, nunca simulación.

En la sentencia de 17 de diciembre de 2019, el Tribunal Supremo fue llamado a resolver sobre un asunto en el que distintos profesionales, en este caso abogados, eran socios de una sociedad profesional. A su vez, los profesionales habían constituido sociedades patrimoniales, de forma que eran éstas las que facturaban los servicios a la sociedad profesional. La Inspección calificó la estructura como simulación negocial.

Pues bien, el TS da por buenas las liquidaciones dictadas por la AEAT, pero no por las razones, o sea, por la motivación, esgrimidas por ésta. Más concretamente, el TS confirma la existencia de simulación, pero no por el ahorro obtenido a través de la interposición de sociedades, ni tampoco por la supuesta falta de causa ni de “motivos económicos válidos” que justificasen haber actuado en el tráfico profesional a través de sociedades. La razón que, para el TS, justifica confirmar la existencia de simulación estriba en que las sociedades patrimoniales de cada abogado nunca podrían (por falta de organización de medios materiales y humanos) haber prestado los servicios que figuran en el concepto de cada factura.

De la lectura de la sentencia se desprende, por fin, que, a diferencia de lo que venía ocurriendo normalmente, el TS no toma como punto de referencia para confirmar la simulación declarada por la AEAT la ausencia de causa negocial debida a la inexistencia de un motivo económico/empresarial válido distinto del ahorro fiscal. Dicho de otra manera: no hay simulación por el hecho de que se hayan adoptado decisiones generadoras de ahorro fiscal o migrado a una estructura fiscalmente más interesante. La simulación obedece únicamente a que las sociedades unipersonales (sin personal contratado ni activos materiales) nunca han podido prestar los servicios que han facturado y cobrado. Dichos servicios solo pudieron haber sido prestados por los socios (los profesionales) de tales sociedades.

Ahora sí está el TS en el camino correcto, pero ¡cuánto daño ha hecho la incorrecta y longeva doctrina anterior!