La Audiencia Nacional se ha pronunciado en sentencia de 28 de marzo de 2019 (rec. nº 23/2016) sobre un supuesto en el que dos sociedades constituyen una mercantil que será utilizada como vehículo de inversión, con la finalidad de adquirir una participación significativa en otra sociedad, dando entrada a un nuevo socio persona física con un 20% del capital social en el citado vehículo de inversión. Esta entrada del nuevo socio se realiza mediante ampliación de capital con aportación dineraria (en concreto, se formalizan tres ampliaciones de capital con renuncia del derecho de suscripción preferente por los otros socios, siendo dicha renuncia gratuita).
A juicio de la AEAT, y también de la AN, si se valora la operación de forma global, lo que parece razonable debido al corto espacio de tiempo que transcurre entre las operaciones de ampliación, resulta que una de las sociedades que constituyeron el citado vehículo de inversión habría renunciado gratuitamente a favor del nuevo socio persona física y, fruto de ello, habría adquirido derechos a título gratuito, indicando el TEAC al respecto que “ambos supuestos estarían sujetos a tributación, conforme a lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 15 TRLIS (“Los elementos patrimoniales transmitidos o adquiridos a título lucrativo se valorarán por su valor normal de mercado; la entidad transmitente integrará en su base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado de los elementos transmitidos y su valor contable y en la adquisición a título lucrativo, la entidad adquirente integrará en su base imponible el valor normal de mercado del elemento patrimonial adquirido”). Razonando también el TEAC que “conforme a lo establecido en el artículo 15.3 del TRLIS, dicha renuncia a título gratuito (…) se debe integrar en la base imponible del IS”.
No obstante los argumentos esgrimidos por el demandante en el sentido de que no existe donación en las ampliaciones de capital, la AN desestima el recurso por las siguientes razones:
Aunque pudiéramos pensar que este pronunciamiento de la AN poco aporta a lo que ya sabemos, lo cierto es que tiene más dobleces de las que parece. Leída con detenimiento la sentencia, resulta que no hay rastro de prueba sobre el animus donandi, que le corresponde a la Administración, ni tampoco de que la renuncia al derecho de suscripción fuese traslativa y no meramente abdicativa (pura y simple). Ni rastro de prueba, lo que conduce a la peligrosa conclusión de que toda y cualquier renuncia al derecho de suscripción preferente tiene consecuencias fiscales.
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