Decíamos en el nº 84 de la Revista O Economista que el Tribunal Supremo, en sendas causas de naturaleza fiscal (SSTS de 7 y de 16 de diciembre de 2010) y en recurso de casación para la unificación de doctrina, había cambiado el concepto de “grupo de empresas” a los efectos de las operaciones entre entidades vinculadas, optando por el concepto de “empresa única” acuñado por la jurisdicción social.
Solo un mes más tarde (nº 85 de O Economista), añadíamos que, a la vista de las NOFCAC que a la sazón desarrollaron el art. 42 del Código de Comercio, teníamos razones para pensar que el concepto de “grupo de empresas” había cambiado de nuevo. El art. 2 NOFCAC no se limita a reproducir el concepto de grupo de empresas del citado art. 42 C. de Comercio sino que lo amplía. En concreto, señala que “podría determinar la existencia de control” la participación de un grupo de empresas “en los riesgos y en los beneficios de otra u otras entidades”, así como en los casos en que el primero tiene sobre éstas “capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras”. En definitiva, tanto a efectos contables como fiscales, no sólo existirá grupo de empresas cuando nos encontremos en cualquiera de los supuestos contemplados en el art. 42 de. C. de Comercio, sino que también podrá haberlo cuando una empresa o grupo participe “en los riesgos y en los beneficios de otra u otras entidades” o bien cuando tenga “capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras” de éstas.
Pues bien, ¿en qué supuestos existe control por el mero hecho de que una empresa o grupo participe “en los riesgos y en los beneficios de otra u otras entidades” o bien tenga “capacidad para participar en las decisiones de explotación y financieras” de éstas? En otras palabras, ¿en qué casos existe control y, por tanto, grupo de empresas por el mero hecho de que una(s) participe(n) en los riesgos y beneficios o en las decisiones de explotación y financieras de otra u otras empresas, aun cuando no posea la mayoría de los derechos de voto o no tenga la facultad de nombrar o destituir a miembros del órgano de administración (art. 42 C.deCo)? Pues en los supuestos de Entidades de Propósito Especial.
– ¿Qué se entiende, pues, por Entidades de Propósito Especial?
Aunque no contempladas en el Código de Comercio (sí en las Normas Internacionales de Contabilidad), son EPE las “empresas instrumentales”, hayan tomado forma de sociedades mercantiles o no, creadas para alcanzar un objetivo concreto y definido de antemano, de modo que actúan, en esencia, como una extensión de las actividades de un grupo empresarial.
Son muchos los ejemplos que se pueden poner al respecto. La actual tendencia de la industria y el comercio hacia la externalización y subcontratación (no hace falta pensar en Inditex, en Mercadona o en Citroën sino en tantos grupos medianos) de su producción, de la transformación y/o de la distribución de sus productos conduce casi siempre a intervenir en sus decisiones de explotación y financieras, creando también en los cientos (miles) de entidades subcontratistas una decidida dependencia de los riesgos y beneficios del grupo para el que trabajan, frecuentemente con carácter exclusivo.
– ¿Qué consecuencias fiscales y contables derivan de considerar que existe control y, por tanto, grupo de empresas por el mero hecho de que una(s) participe(n) en los riesgos y beneficios o en las decisiones de explotación y financieras de otra u otras?
Pues aunque el grupo principal no posea la mayoría (o ninguno) de los derechos de voto en la entidad satélite (EPE) y tampoco tenga derecho a nombrar ninguno de los administradores de ésta, algunas de las consecuencias que inexplicablemente se derivan de participar, aunque solo sea fácticamente, en las decisiones de explotación o financieras o en los riesgos y beneficios son las siguientes:
– Tienen la obligación de formular cuentas anuales e informe de gestión consolidados.
– A las relaciones económicas entre el grupo de empresas y las EPE se las aplica el régimen de las operaciones vinculadas.
– La amortización de los bienes inmuebles usados adquiridos a la EPE no está sometido al régimen común sino al límite del coeficiente de amortización lineal máximo sobre el precio de adquisición o coste de producción originario.
– Siendo el régimen de deducción por inversiones en el IS uno de los principales estímulos para incentivar la formación de la riqueza nacional mediante la inversión empresarial directa, uno de los límites, que debe de entenderse aplicable al caso de las EPE, estriba en que no es válida la reinversión cuando la adquisición se realice a otra entidad de un mismo grupo, excepto que se trate de elementos de inmovilizado material o inversiones inmobiliarias nuevos.
– La cifra de negocios de todo el grupo, incluidas las EPE, se suma a fin de terminar su supera el mínimo que exige tributar por el IAE.
– Se aplican los límites y requisitos relativos a la entrega de participaciones en el grupo en el caso de rendimientos del trabajo en especie en forma de stock options.
– Se aplican a las EPE las reglas especiales de tributación de las plusvalías, concretamente al caso de que la participación en la entidad no residente transmitida fue, con anterioridad, adquirida a otra sociedad que reúne las circunstancias para formar parte de un mismo grupo mercantil con el sujeto pasivo.
– Se aplican en relación con las EPE los límites relativos a la deducibilidad fiscal de los pagos financieros a las entidades del grupo.
Pongamos, pues, un cuidado extremo en vigilar cuándo un grupo de empresas participa en decisiones estratégicas (de explotación o financieras) de otras con las cuales mantiene relaciones económicas/comerciales, aun cuando no haya vinculación entre ellas (ni participación societaria ni derecho a intervenir en el nombramiento del órgano de administración), porque podría la Administracimicas/comerciales cuales mantiene relaciones econen mercantil, contable y fiscal que ello supone. rendimientos del trabajo en eón considerar que estamos ante Entidades de Propósito Especial, en cuyo caso formarán todas ellas grupo de empresas, con las serias consecuencias en los órdenes mercantil, contable y fiscal que de ello derivan, algunas de las cuales hemos enumerado anteriormente.
