En la práctica diaria son frecuentes los casos en los que la Administración Tributaria, en primera instancia, y los Tribunales de Justicia, más tarde, califican como simulación operaciones, actos o contratos que, en puridad, constituyen opciones de planificación fiscal lícita o, en el peor de los casos, encajarían en la figura del conflicto en la aplicación de la norma. El abuso de la categoría dogmática de la simulación obedece a dos razones:
La AEAT sufre (o disfruta de ella…) la incontinencia de adjetivar como simulación cualquier operación que le parezca que no responde a motivos económicos válidos, incluso de mera planificación fiscal lícita. En estos casos, las etiqueta como operaciones, negocios, etc. simulados, aunque la causa (en sentido rigurosamente jurídico) sea inobjetable y no haya el menor atisbo de ocultación o engaño. La triste (pero rentable, para la Inspección) confusión entre causa del negocio y motivos del mismo, alimenta –y reinventa- el concepto de simulación en materia tributaria.
Sobre esta base, a menudo se consideran operaciones simuladas las siguientes:
– Utilización de sociedades interpuestas para la facturación de servicios profesionales (abogacía, asesoría, médico-sanitarios, etc.).
– Realización de una misma actividad por una sociedad y sus socios, en régimen de estimación objetiva. El desplazamiento de la actividad de una sociedad en favor de socios de la misma o familiares de éstos en régimen de estimación objetiva ha sido sistemáticamente calificado fiscalmente por la AEAT (y rubricado por los tribunales) como un supuesto de simulación negocial.
– Emisión y deducción de facturas consideradas falsas. El TSJ Galicia (sentencias nº 356/2015, de 25 de junio y 336/2015, de 17 de junio) defiende este criterio en los siguientes términos: “La Administración demandada ha logrado demostrar con las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas por el Servicio de Inspección Tributaria, que existe un negocio simulado en las operaciones reflejadas en las facturas litigiosas. Para llegar a esta conclusión no ha valorado aisladamente la falta de estructura empresarial de los proveedores sino que este indicio se ha valorado conjuntamente con los demás tomados en consideración por la inspección tributaria: tributación en el régimen de estimación objetiva a efectos de IRPF y en régimen simplificado a efectos de IVA, ausencia de personal contratado ni subcontratado, inexistencia de compras y gastos imputados en el 347, inexistencia de local afecto a la actividad, cobros en efectivo, etc”.
Pues bien, en relación con los servicios profesionales prestados a través de sociedades (interpuestas), la AN (SAN de 29 de abril de 2015) advirtió la confusión de la AEAT entre “causa” y “motivo” de la constitución de la sociedad.
Pero lo que es más importante, el propio TS parece haber despertado de su largo letargo de confusión entre las categorías civil y fiscal homónimas, y ha estimado un recurso de casación argumentando que: “En la sentencia recurrida se confunden los móviles del contrato con la causa del mismo. La causa del contrato en una compraventa es la entrega del bien a cambio de un precio, de modo que el negocio solo carece de causa cuando carece de precio o de desplazamiento de la propiedad en favor del comprador. Que las partes lo hiciesen para eludir las obligaciones del demandante y su, entonces, esposa frente a los acreedores es un móvil que no está casualizado ni constituye la esencia de un contrato de compraventa” (SSTS de 16 de enero y de 24 de abril de 2013 y de 3 de mayo de 2016, entre otras).
Esta desviación de la Agencia Tributaria y de ciertos Tribunales de Justicia hacia la simulación ante cualquier opción que derive en una menor tributación no se sostiene. Algunos argumentos que apoyan nuestra afirmación son los siguientes:
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