La recién estrenada LIPRF ha introducido en su artículo 27 una importante novedad en la tributación de los profesionales que tengan la condición de socios. En concreto, dice la nueva redacción de la Ley del IRPF que tendrán la condición de rendimientos de actividades económicas los obtenidos por contribuyentes que participen en los fondos propios de la entidad, realicen actividades profesionales (Sección Segunda de las Tarifas del Impuesto sobre Actividades Económicas, aprobadas por el Real Decreto Legislativo 1175/1990, de 28 de septiembre) y estén incluidos en el RETA de la Seguridad Social o en una Mutualidad de Previsión Social alternativa. En otras palabras, cuando los socios tengan formalmente una relación laboral por cuenta ajena con la sociedad y estén dados de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), deberán calificar en el IRPF las retribuciones que perciban de la sociedad como rendimientos de actividades económicas.
Será la normativa de la Seguridad Social, en definitiva, la que determine si las rentas percibidas por los socios trabajadores de las entidades mercantiles tendrá la condición de rentas del trabajo o de rendimientos de la actividad profesional.
Desde el punto de vista de la legislación de la Seguridad Social, el concepto que nos interesa es el de control efectivo, directo o indirecto, del trabajador sobre la entidad a la cual presta sus servicios. Si el socio trabajador tiene el “control efectivo”, vendrá obligado a cursar alta en el RETA, tanto si ejerce funciones directivas y gerenciales como si ejerce cualquier otra actividad. En tales casos, sus rentas no serán del trabajo sino de actividades económicas.
Pues bien, desde el punto de vista de la Seguridad Social, se entenderá que existe ese control efectivo:
En todo caso, si ese el trabajador es socio de la entidad resultando que su participación representa el 50% o más del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador también posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias
b.2.- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo (33 %).
b.3.- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo (25%), si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
Si no tiene, en los términos que hemos expuesto, el control efectivo, deberá cursar alta en el Régimen General, en cuyo caso desde el punto de vista fiscal sus rendimientos serán del trabajo. A su vez, hemos de distinguir dos supuestos:
Si resulta que no se posee ese control efectivo, procederá la inclusión de dichos trabajadores (socios o no) en el Régimen General de la S. Social de trabajadores por cuenta ajena sin ninguna exclusión de cotización, aunque sean miembros del órgano de administración de la sociedad, siempre que no realicen en el mismo funciones ejecutivas de dirección y gerencia, pudiendo reservarse meras funciones internas consultivas o de asesoramiento.
Por el contrario, deberán estar incluidos en el Régimen General de la S. Social como asimilados a trabajadores por cuenta ajena con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre y cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de funciones ejecutivas de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.
Algunas de las conclusiones a las que nos lleva el régimen descrito son las siguientes:
Un última cuestión debe de merecer nuestra atención: ¿procede emitir factura, con el correspondiente IVA, en todos los supuestos en que las rentas percibidas por el socio profesional tengan la naturaleza de rendimientos de actividades económicas? A nuestro modo de ver, la respuesta es afirmativa. Aunque es necesario y urgente que la DGT se pronuncie sobre este extremo, en opinión de quien firma estas líneas, el legislador fiscal ha impreso en la LIRPF una fictio iuris. Ha adoptado la ficción –o, si se prefiere, la presunción iuris et de iure, la cual no admite, por definición, prueba en contrario- de que cuando el socio-profesional ha cursado alta en el RETA o en una mutualidad de previsión, está ordenando por cuenta propia medios de producción y recursos humanos o uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de servicios, en cuyo caso la contraprestación necesariamente estará sujeta al IVA. La nueva redacción de la LIRPF adopta al respecto un tono tan imperativo (“tendrán la consideración de rendimientos de actividades económicas”, dice expresamente) sobre la calificación de las rentas de los socios profesionales, y la misma Ley establece también, como ya hemos transcrito, lo que ello significa, esto es, que supone la ordenación por cuenta propia de medios de producción y/o recursos humanos con el fin de intervenir en la producción o distribución de servicios, que la única conclusión posible es que los servicios prestados están sujetos a IVA. Por más que esta conclusión sea reprochable desde el punto de vista de la naturaleza y principios que inspiran las relaciones entre socio trabajador y sociedad, nos parece la única interpretación posible del nuevo tenor de la Ley del IRPF y de su remisión a la legislación de la S. Social.
