Habida cuenta la profusión con la que la AEAT deniega el régimen especial FEAC alegando la inexistencia de “motivos económicos válidos”, vale la pena repasar la más reciente doctrina y jurisprudencia dictada al respecto.
4.- Planificación sucesoria.
La consulta V1730-17, de 4 de julio, se refiere a la transmisión de inmuebles y participaciones formalizando pactos de mejora con reserva de usufructo, que son posteriormente aportados a una sociedad limitada familiar, sujeta a un protocolo familiar notarial mediante el que se asegura el buen gobierno y gestión. Como finalidades de la aportación se citan las de asegurar la debida administración de los bienes y una mayor implicación de los familiares, favorecer el mantenimiento futuro de los bienes inmuebles y aplicar lo previsto en el protocolo familiar.
Sin embargo, la SAN de 18 de junio de 2021 (rec. 295/2018) se pronuncia sobre una escisión total de una entidad cuyo patrimonio se divide en dos partes iguales, que son traspasadas a dos sociedades. El socio fallece a los pocos meses de la operación, después de testar que cada uno de sus dos hijos pase a ser respectivamente socio único de cada una de las beneficiarias. La Inspección cuestiona el motivo económico de la escisión y la AN considera que la división del patrimonio entre herederos no responde a la finalidad económica del régimen especial de neutralidad, que busca que “las empresas se adapten a las exigencias del mercado común, aumenten su productividad y refuercen su posición de competitividad en el plano internacional, o nacional”, premisas que no se ajustan a la división de un patrimonio entre herederos, como ocurre en este supuesto.
5.- Supuestos en los que alguna de las entidades participantes en la reestructuración cuente con BINS.
El Tribunal Supremo, en sentencias de 28 de junio de 2012 (rec. 1259/2009) y 31 de enero de 2013 (rec. 1894/2011), recogiendo el criterio de la sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2011 (asunto C-126/10) y la anterior de 17 de julio de 1997 (asunto C-28/95), concluyó que, con carácter general, dado que la existencia de motivos económicos válidos es más amplia que la búsqueda de una mera ventaja fiscal, la mera finalidad de aprovechar la entidad las BINS pendientes de otra sociedad no constituye «motivo económico válido» a efectos de acogimiento de la operación al régimen especial. Por su parte, la DGT indica que el hecho de que una sociedad cuente con BINS pendientes de compensar “no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial” siempre y cuando existan otros motivos que lo justifiquen (consultas núm. V0088-15, de 14 enero; V0119-15, de 16 enero y V182-18, de 30 de enero).
En la referida consulta V182-18 la DGT examinó una segregación entre dos sociedades pertenecientes al mismo grupo fiscal, ambas con BINS, y concluyó que constituían motivos económicamente válidos de la operación: (i) crear una estructura organizativa más racional, (ii) adecuar el negocio al modelo de gestión del grupo, (iii) separar riesgos empresariales, y (iv) facilitar y mejorar la estructura.
La consulta V2385-21, de 23 de agosto, analiza una operación de fusión por absorción en la que la entidad absorbente cuenta con BINS, e indica que tal circunstancia no invalida la aplicación del régimen fiscal especial siempre que se cumplan los siguientes requisitos: (i) que tras la operación de fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las actividades intervinientes en la fusión, (ii) que la operación refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes de la fusión, y (iii) que la operación proyectada no tenga como única finalidad el aprovechamiento de las BINS pendientes de compensar.
La consulta V2784-21, de 11 de noviembre, analiza una operación de fusión por absorción en la que la entidad absorbida cuenta con BINS. La DGT considera que este hecho no invalida por sí mismo la aplicación del régimen, siempre que tras la fusión se continúen realizando las actividades que venían realizando las entidades y que la misma refuerce y mejore la situación financiera de las actividades resultantes.
En igual sentido se ha pronunciado la DGT en su consulta V0514-21, concluyendo que en una fusión por absorción, el hecho de que la entidad absorbida pudiera sea una entidad inactiva y disponga de BINS pendientes no invalida, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación de fusión redunde en beneficio de las actividades resultantes y refuerce y mejore la situación financiera de tales actividades, y no se realice dentro del plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades, ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento del crédito fiscal. En el mismo sentido, la consulta V0600-22, de 22 de marzo. Por lo tanto, la inactividad de la entidad que participa en el proceso de fusión no excluye de forma automática la transmisión de las BINS, especialmente si la actividad que realizaba la entidad encuentra continuidad en las resultantes de la operación.
También la consulta V0203-20, de 30 de enero, relativa a una fusión por absorción por parte de una holding de sociedades inactivas que arrastran BINS, con el fin de suprimir los costes derivados del mantenimiento de las mismas y liquidar y simplificar la gestión de los préstamos existentes, considera que en la medida en que la fusión implique la mejora de la estructura patrimonial de la sociedad absorbente, que redunde en beneficio del desarrollo de su actividad, puede considerarse que la operación no se efectúa con la mera finalidad de conseguir la ventaja fiscal derivada de las BINS de la sociedad absorbida.
En fin, la consulta V1223-21, de 5 de mayo, se refiere a una operación de fusión por absorción de la entidad A por la entidad B, donde la primera quedaría, tras la jubilación del administrador, como una sociedad patrimonial sin actividad económica alguna y sin empleados, cuyos ingresos generados por el arrendamiento de inmuebles irían compensando las pérdidas acumuladas. Se considera que podría ser de aplicación el régimen toda vez que la operación tenía como finalidad economizar y racionalizar esfuerzos, aumentar la capacidad generadora de recursos de la entidad B, así como facilitar y simplificar el relevo generacional. El hecho de que la entidad absorbida sea una entidad inactiva y tenga BINS que pudieran ser objeto de compensación no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen.
