En Sentencia de 21 de junio de 2012, Mahagében (C-80/2011 y 142/2011), el Tribunal de Justicia la Unión Europea reitera su doctrina en virtud de la cual constituye un supuesto de vulneración del ordenamiento comunitario la denegación a un sujeto pasivo del derecho a deducir el IVA soportado en la compra de bienes o de servicios, por el motivo de que el emisor de la factura -o una de las personas que hicieron la entrega o prestaron el servicio- hubiesen cometido irregularidades, “salvo que la Administración justifique, mediante datos objetivos, que el sujeto pasivo en cuestión sabía o debía de haber sabido” que la operación de la cual traen causa las facturas en discusión “formaba parte de un fraude cometido por el emisor o por otro operador anterior en la cadena de prestaciones”.
Pero tan importante como la conclusión a la que llega el TJUE son dos de los argumentos en los cuales la apoya:
- El sujeto pasivo no tiene la obligación -y, por tanto, no puede derivarse de ello la pérdida del derecho de deducción- de cerciorarse de que el emisor de la factura tenía la condición de sujeto pasivo, ni de que disponía de infraestructura y/o de inmovilizado suficiente para prestar el servicio, ni de personal empleado legalmente contratado, etc. etc.
- No puede invertirse la carga de la prueba, de modo que no puede exigírsele al sujeto pasivo que ejercita el derecho a la deducción, la obligación de probar que desconocía “la existencia de irregularidades o de un fraude por parte del emisor de la factura”.
En sentencia de 6 de diciembre de 2012, Bonik, C-285/11, y, más tarde, en la de 13 de febrero de 2014, Maks Pen EOOD, Asunto n.º C-18/13, vuelve el Tribunal de Justicia de la Unión a reproducir, incluso literalmente, su transcrita doctrina.
Pero la AN (SAN de 27 de noviembre de 2017), que dice acoger la doctrina jurisprudencial del TS, nos sorprende con un criterio contracorriente al del máximo intérprete de un IVA armonizado a nivel comunitario, o sea, al del TJUE. Para la AN, la concurrencia de buena fe del sujeto pasivo que pretende practicarse la deducción generada en operaciones fraudulentas, es un requisito imprescindible. Sin buena fe, dice la AN, no hay posibilidad de eludir la imputación de la participación en un fraude carrusel. Hasta aquí estaríamos de acuerdo, como no podía ser menos, con la AN. Ahora bien, ésta añade lo siguiente:
Las relaciones entre comerciantes son y deben ser especialmente intensas y personificadas: «las relaciones entre comerciantes exigen que éstos conozcan recíprocamente los medios materiales y personales de que cada uno de ellos dispone, pues sólo ese conocimiento puede facilitar la confianza en el tráfico mercantil que la actividad comercial requiere. Es decir, un ordenado y diligente comerciante ha de comprobar, por su propio interés, cuáles son las características de los comerciantes con quienes establece relaciones comerciales».
Pues bien, los profesionales que conocemos un poco el mundo de la empresa, no podemos menos que preguntarnos en qué mundo viven los funcionarios de la AN y del TS que hacen semejantes afirmaciones. En este mundo globalizado, del comercio electrónico y de la economía digital que nos ha tocado vivir, condicionar la deducción del IVA soportado a la “intensidad y personificación de las relaciones con los proveedores y clientes”, nos suena a arqueología argumental, nos parece una exigencia tan carente de soporte normativo como jurásica.
