Como es sabido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró en sentencia del pasado 3 de septiembre (asunto C-127/12) que la normativa española reguladora del ISD vulnera el ordenamiento comunitario “al permitir que se establezcan diferencias en el trato fiscal de las donaciones y las sucesiones entre los causahabientes y los donatarios residentes y no residentes en España, entre los causantes residentes y no residentes en España y entre las donaciones y las disposiciones similares de bienes inmuebles situados en territorio español y fuera de éste”.
En opinión de quien firma estas líneas, hacía muchos años que el Tribunal de Luxemburgo no declaraba el efecto discriminatorio (o restrictivo) de una normativa fiscal interna sobre los residentes de los restantes socios comunitarios con una argumentación tan pobre y fútil.
El TJUE apoya su condena al ISD español sobre el argumento de que en las transmisiones mortis causa y lucrativas inter vivos se producen diferencias de trato entre residentes y no residentes. Y se producen tales diferencias en la medida en que a estos últimos no se le aplican las normativas autonómicas sino la estatal.
Pues bien, lo que nos llena de perplejidad no es tanto la simpleza del argumento como la imposibilidad de lo contrario. En efecto, no es posible que entre los residentes en España y los residentes en los demás países europeos no se produzcan diferencias de trato. No es posible. Y no lo es porque no existe un único parámetro de comparabilidad sino dieciocho. Al haber dieciocho regímenes fiscales distintos sobre las sucesiones y las donaciones en España y, por tanto, haber “diferencias de trato” (y tan pingües) entre los ciudadanos de unas y otras Comunidades Autónomas, es imposible que no haya “diferencias de trato” entre el régimen (más bien, entre los dieciocho regímenes) aplicable a los residentes en España y el aplicable a los no residentes. Por definición, al haber dieciocho tratamiento fiscales distintos dentro de España, es imposible que la misma “diferencia de trato” no se produzca con los no residentes.
Sin perjuicio de la expuesta valoración del razonamiento y fallo del TJUE, dos cuestiones son de obligada respuesta:
a. ¿Podrán pedir los no residentes la devolución de ingresos indebidos?
En efecto, podrán promover la acción de devolución de ingresos indebidos en relación con las cuotas correspondientes a hechos imponibles no prescritos, como también la acción de condena patrimonial a la Administración ex art. 139 ss. de la Ley 30/1992, de Procedimiento Administrativo, en relación con los prescritos. Es curioso que la devolución de los importes ingresados va a producir una discriminación inversa. Al tener que restituirle a los no residentes todas las cuotas pagadas –y además con intereses-, el coste fiscal para ellos será cero, mientras que sí habrán tenido coste fiscal los mismos hechos imponibles para los residentes en España.
b. ¿Cómo debemos de actuar en el supuesto de que un no residente deba de presentar su autoliquidación del ISD desde a fecha de la sentencia hasta que se modifique la Ley del ISD?
Pues el consejo menos arriesgado estriba en que autoliquiden e ingresen el impuesto como si la sentencia de 3 de septiembre del TJUE no existiese y, a renglón seguido, soliciten su devolución con apoyo en la citada sentencia.
