La sentencia del TS de 10 de enero de 2022 (rec. 1563/2020) analiza la cuestión de si a efectos de determinar el alcance de la reducción por transmisión de participaciones inter vivos prevista en el artículo 20.6 LISD, es posible la prueba de la afectación de determinadas inversiones -financieras o no- incorporadas al valor de lo donado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6.3 del RD 1704/1999, precepto que establece los requisitos y condiciones para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (y, por tanto, también de la consiguiente reducción en el ISD) de los activos vinculados a la actividad económica y de las participaciones de entidades, o, por el contrario, tal prueba no es posible al no tener los activos financieros/tesorería, en ningún caso, la consideración de activos afectos a la actividad económica sobre la base del artículo 27 de la Ley 40/1998 del IRPF, aplicable ratione temporis (artículo 29 de la actual Ley del IRPF).
A juicio del Tribunal Supremo la respuesta que debe darse a esta cuestión es clara y en sentido afirmativo.
La jurisprudencia que se fija es la siguiente:
“1) En los casos en que la donación inter vivos de una empresa familiar venga constituida, en parte de su valor, por activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad tercera o de la cesión de capitales a terceros, puede aplicarse la reducción prevista en el artículo 20.6 de la LISD.
2) La procedencia de tal reducción de la base imponible establecida en el artículo 20.6 LISD viene condicionada, por la propia remisión que el precepto establece al artículo 4, Ocho de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, a la acreditación de su afección a la actividad económica.
3) El hecho de que parte del valor de lo donado, en los términos del artículo 20.6 LISD, venga constituido por la participación de la entidad objeto de la donación de empresa familiar en el capital de otras empresas o por la cesión de capitales no es un obstáculo, per se, para la obtención de la mencionada reducción, siempre que se acredite el requisito de la afección o adscripción a los fines empresariales. En particular, las necesidades de capitalización, solvencia, liquidez o acceso al crédito, entre otros, no se oponen, por sí mismas, a esa idea de afectación.
4) El artículo 6.3 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio, es conforme a la ley que regula este último y a la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, sin que contradiga tampoco el artículo 27.1.c) de la Ley 40/1998, tal como ha sido interpretado más arriba, aun para el caso de que éste fuera aplicable en este asunto.”
Esta jurisprudencia va más allá del concreto caso analizado y facilita una extensión de los beneficios fiscales previstos para las empresas familiares en el ISD (reducción por transmisión de participaciones) y en el Impuesto sobre el Patrimonio (exención del art. 4. Ocho LIP) en la medida en que permite que los activos financieros de las entidades formen parte de la base de dichos beneficios fiscales aun cuando no sean estrictamente necesarios para su actividad.
De igual modo, la jurisprudencia del TS desvirtúa en cierto modo la noción de “necesidad” que da contenido al concepto de “afectación” adoptado por la LIP como criterio determinante del alcance de la exención sobre las participaciones sociales, toda vez que las necesidades de capitalización, solvencia o acceso al crédito a que se refieren el TS como causas justificativas de la afectación de activos financieros a los fines empresariales se dan, en mayor o menor medida, en todas las empresas, por lo que cabría entender que todos los activos financieros son elementos afectos a la actividad.
Para evitar caer en incongruencias, conviene introducir las siguientes matizaciones en las conclusiones alcanzadas por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 10 de enero de 2022:
- La necesidad de recursos líquidos con los que hacer frente a las necesidades y a las oportunidades de la actividad empresarial ejercida por una persona física o por una persona jurídica se puede predicar tanto respecto de la tesorería como de activos financieros con similares características en los que se invierta de manera transitoria siempre que, en palabras del TEAC (Resolución de 12 de marzo de 2015), exista la debida proporcionalidad entre dichos saldos y las necesidades de circulante de la actividad.
Para llegar a esta conclusión no es necesario apelar al art. 6.3 RD 1704/1999.
- La excepción a la regla general de que los activos representativos de la participación en fondos propios de otras entidades no son activos afectos, contenida en el artículo 6.3 RD 1704/1999 para el caso de participaciones en entidades, debe entenderse estrictamente referida a actividades económicas que no puedan realizarse por empresarios individuales y para las que resulte consustancial la posesión de inversiones financieras, como es el caso de las entidades de capital riesgo o de las sociedades de valores.
Afectación supone indisponibilidad para fines alternativos y esto sólo difícilmente puede predicarse de los activos financieros, salvo en aquellos casos en los que su titularidad es imprescindible para el ejercicio de la actividad.
