- No es aplicable a los préstamos participativos la exención en el IP prevista para los valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios.
El TS aclara en sentencia de 30 de marzo de 2021 (rec. nº 5341/2019) que los préstamos participativos no son valores representativos de la participación en fondos propios de una entidad sino valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios y, a éstos, no se les extiende la exención prevista en el art.4. Ocho. Dos Ley IP. En síntesis, la equiparación del préstamo participativo al patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de la sociedad, no altera su naturaleza de contrato de préstamo, ya que no se asimila la situación del acreedor a la de los socios de la entidad prestataria.
Desde el punto de vista contable, los préstamos participativos se contabilizan conforme a la norma de registro y valoración (NRV) 9ª, relativa a los «Instrumentos financieros» del Plan General de Contabilidad (PGC 2007). En consecuencia, la exención contenida en el art. 4. Ocho. Dos Ley IP, no se entiende aplicable a los préstamos participativos contraídos con entidades mercantiles, con o sin cotización en mercados organizados, en las condiciones previstas en el citado precepto, dado que no son equiparables los préstamos participativos con los fondos propios de entidades mercantiles.
- Para excluir el régimen especial de las operaciones de reestructuración empresarial del IS basta con valorar la falta de motivos económicos válidos.
El TS establece como doctrina en sentencia de 31 de marzo de 2021 (rec.nº 886/2019) que la apreciación de la ausencia de un motivo económico válido en el negocio jurídico celebrado (en el caso de autos quedó probado que la fusión persiguió claramente que la absorbente aprovechase las bases imponibles negativas de la absorbida), excluyente de la aplicación del régimen especial relativo a las fusiones, escisiones, etc., regulado en el Capítulo VIII del Título VII del TR Ley IS, aplicable por razones temporales al caso, debidamente motivada y sometida al control judicial, hace innecesaria la tramitación del expediente de conflicto en la aplicación de la norma, ya que se trata de una cláusula antiabuso particular que opera como lex specialis, directamente derivado del Derecho de la Unión Europea. En consecuencia, basta que se aprecie la falta de motivos económicos válidos para que el régimen especial deba de ser excluido, sin más análisis adicionales.
- La compensación de bases imponibles negativas “ya compensadas…”
En el caso de autos enjuiciado por la Audiencia Nacional, relativo a una regularización en la que la Inspección incrementa la base declarada, la entidad pretendía aplicar bases imponibles negativas (BINs) que tenía pendientes en el ejercicio concreto objeto de inspección. Sin embargo, la Administración denegó esa mayor compensación en la medida en que la BIN que pretendía compensar ya fue objeto de compensación en declaraciones posteriores y, por tanto, entendió la Inspección que debía declinar su pretensión de regularizar dicho saldo a compensar, pues el saldo o remanente de bases negativas que en su momento tuvo, se aplicó por la propia sociedad en su declaración de un ejercicio posterior, no existiendo, cuando actúa la Inspección, la base efectiva «pendiente de compensar”.
La Audiencia Nacional (SAN de 18 de febrero de 2021, rec. nº 34/2018), en cambio, accede a la solicitud de la entidad manteniendo que “cuando un contribuyente se ve sometido a una comprobación y se procede a la regularización mediante la oportuna liquidación, procede atender a todos los componentes, y ello por elementales principios que inspiran un sistema tributario que aspira a responder al principio de justicia”. En otras palabras, accedió la AN a que en el ejercicio objeto de inspección se compensasen BIN´s que ya no existían porque habían sido compensadas en otros ejercicios posteriores (no sometidos a inspección). Sospechamos que la AEAT habrá verificado que el contribuyente a renglón seguido practicó las complementarias correspondientes a los ejercicios en los cuales compensó las BIN´s.
- El régimen especial de las ETVE´s es aplicable aunque no dispongan de medios personales y materiales para realizar una actividad económica.
Se somete a consideración de la Audiencia Nacional la cuestión de si puede ser de aplicación el régimen de las ETVE a una entidad que no dispone de medios personales y materiales para realizar una actividad económica. Para la AN (SAN de 15 de febrero de 2021, rec. nº 109/2018), el citado régimen especial no requiere que se disponga de organización para intervenir en la gestión de la participada, sino que, en referencia al criterio mantenido por la Dirección General de Tributos, “la exigencia de medios personales y materiales ha de referirse solo a los necesarios para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación” [Vid., Consulta DGT V411/2012, de 23-02-2012] y que la Ley no establece unos medios materiales o personales mínimos para ejercer tales funciones. A juicio de la Sala, “resulta cuando menos aventurado afirmar que una empresa que carecía de esta organización (medios personales y materiales), tan solo por esas dos razones, cuando dispone de un departamento de administración donde se pueden desarrollar las funciones, que no son complejas, y tomar las decisiones, estas sí pueden ser más complicadas, en orden al ejercicio de los derechos y obligaciones derivadas de la condición de socio”.
