Ya sabemos que la jurisprudencia es a veces reactiva, y en ocasiones lo es en exceso…
La Audiencia Nacional (SAN de 28 de abril de 2022, rec. 2819/2021) considera que las sociedades sin actividad económica, domiciliadas en un paraíso fiscal, no pueden tener una sede de dirección efectiva distinta al lugar de localización de su domicilio social, aunque todo su activo y sus administradores estén en otro país (que sería España en el caso de autos).
En el caso analizado, la Administración justificó la liquidación en concepto de Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades No residentes (GEBI) argumentando que la recurrente era una entidad que inicialmente se constituyó en la Isla de Man, pero que, no obstante su cambio formal de la sede de dirección efectiva, no realizó actividad económica alguna, por lo que se le mantiene su consideración de sociedad no residente fiscal en España, de modo que, como titular registral de inmuebles en territorio español, estaba sujeta al GEBI. La Administración consideró que la presentación del modelo censal por cambio de domicilio fiscal o la autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades español (como sociedad inactiva) no presuponen, sin más, un cambio de residencia fiscal, pues “el cambio de residencia fiscal debe ser real y efectivo”.
La Audiencia Nacional da la razón a la AEAT, que negaba a la sociedad la condición de residente fiscal en España, sobre la base de que no cabe considerar que la entidad recurrente tuvo en territorio español la sede de dirección efectiva del conjunto de sus actividades, dado que no tenía ninguna actividad en España, más allá de la titularidad registral de los inmuebles. Quedó acreditado que la sociedad en sus declaraciones por concepto de IS manifestó que no tenía ninguna actividad en España, lo que se refuerza con el balance incluido en el modelo 200 del ejercicio 2010, en el que sólo figura, en el activo, el «fondo de comercio», y en el pasivo «el capital» por el mismo importe, sin que haya anotación alguna en cuentas del inmovilizado, ni en las de resultados. La única razón que pudo motivar el acuerdo del traslado del domicilio fiscal a España era de tipo fiscal, más concretamente evitar la tributación por el gravamen especial (GEBI), pues esta sociedad no desarrolló en territorio español la dirección de su actividad, ya que no realizó actividad económica alguna. El hecho de presentar declaraciones por el IS como entidad inactiva o, en su caso, realizar algún que otro trámite en España, no constituyen por sí solos, prueba de la dirección efectiva de actividad económica alguna en este país.
Los argumentos más sólidos, sin embargo, son esgrimidos por la representación judicial de la recurrente, que defendía la residencia fiscal en España de la sociedad (aunque lo fuese a fin de evitar tributar en una muy importante operación inmobiliaria por el Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles de Entidades No residentes):
- Que la sociedad se constituyó conforme a las leyes vigentes en Isla de Man, donde radicaba su domicilio social hasta el 29 de diciembre de 2011, fecha en que lo trasladó a España, pero en el ejercicio fiscal de 2010, aunque no estaba constituida conforme a las leyes españolas ni tenía su domicilio social en territorio español, tenía su sede de dirección efectiva en España, lo que se acredita con el Acuerdo del Consejo de Administración de 21 de diciembre de 1995, comunicado a la Administración tributaria el día 28 de ese mismo mes.
- Que todo el activo de la sociedad y dos de los tres administradores están en España, que es donde se encuentra la sede de dirección efectiva de la sociedad.
- Que no cabe determinar la residencia fiscal en un lugar distinto del lugar donde se ubica el único activo de la compañía, pues lo razonable es considerar que las pocas gestiones necesarias se realizan donde se encuentra la mayoría de sus administradores y donde radican los únicos bienes que posee.
Mucho nos tememos que, para salirse con la suya, los asesores debieran de haber seguido la estrategia de defender que la sociedad era no residente en España. Ya la AEAT y ciertos tribunales se encargarían, con los argumentos que hemos visto que esgrimieron sus abogados, de defender lo contrario.
