Tras la doctrina jurisprudencial que sentaron las llamadas sentencias Mahou, casi nos habíamos acostumbrado a leer que cuando no se cumplían sus exigencias (el tipo y el importe de la retribución de los administradores debía de constar en los estatutos sociales y, en consecuencia, tener refrendo registral) la retribución de administradores y consejeros tendría la naturaleza de liberalidad (o sea, de donación), de modo que constituía un gasto fiscalmente no deducible para la empresa pagadora. En definitiva, el administrador/consejero percibía rentas que debía de calificar y de imputar en su IRPF como rendimientos del trabajo (aplicando, por consiguiente, la escala progresiva), mientras que la entidad pagadora no podía deducir fiscalmente el gasto.
La Audiencia Nacional (SAN de 3 de abril de 2014, ponente Sr. Guerrero Zaplana) nos sorprende, sin embargo, cambiando la calificación de las rentas percibidas por los administradores y consejeros.
La conclusión a la que llega el abogado del Estado (la cual, a la postre, suscribe la AN) es la siguiente:
“Si los Estatutos de la sociedad indican que el cargo el gratuito y luego se pagan cantidades por este concepto, se trata de un pago encubierto de dividendos […]”.
Cogiendo este testigo, la AN llega, sobre la base del razonamiento que a continuación se expone, a la misma conclusión:
“Lo que interesa recalcar es que se ha de impedir que, bajo la apariencia formal de relaciones laborales, una empresa se deduzca determinados pagos, en concepto de gastos del personal, cuando, en puridad, constituyen retribuciones a sus fondos propios (dividendos), no siendo, por tanto, fiscalmente deducibles ( artículo 1 4 .1 a) de la LIS) […]. La existencia para las entidades con forma societaria de una personalidad jurídica distinta a la de sus socios, posibilita la coexistencia de la condición de socio con la de trabajador por cuenta ajena, pero esta afirmación ha de entenderse con cautela, para evitar que se deduzcan pagos bajo la apariencia de «gastos de personal» cuando en realidad, se trate de «dividendos». Por ello, esta materia de encuentra especialmente sujeta a la necesidad de probar, de acuerdo con los medios de prueba admitidos en nuestro Derecho, cada uno de los elementos que permitan apreciar la existencia de una relación de dependencia y ajenidad entre el socio/trabajador y la entidad jurídica”.
Pues bien, a la vista de tan relevante cambio de criterio de la AN, en aquellos casos en que, por haber aplicado la doctrina Mahou, la inspección deniegue la deducción fiscal del gasto a la sociedad, calificando los ingresos percibidos por quienes ejerzan las funciones de administración y gestión como dividendos:
a. La propia Inspección deberá de devolver de oficio a la empresa pagadora el exceso de retención practicada, esto es, el diferencial, con los correspondientes intereses de demora, entre la retención practicada (la calculada según tablas o el 42% correspondiente a los administradores) y la correspondiente a la renta del ahorro.
b. El administrador podrá, por su parte, solicitar la rectificación de la autoliquidación presentada y la consiguiente devolución, con los correspondientes intereses de demora, del diferencial entre la cuota pagada (que habrá sido calculada de acuerdo con el tipo marginal del IRPF) y la que habría resultado de aplicar el tipo relativo a las rentas del ahorro.
