Los motivos económicos FEAC tan fiscales como válidos

Como es sabido, el régimen FEAC puede ser denegado cuando los motivos que inspiran una fusión, escisión, canje, etc. no son económica o empresarialmente válidos, sino de mero ahorro/ventaja fiscal. 

Ahora bien, hay impuestos (v.gr. el IP, el ISD, el ITPAJD, incluso el IRPF en la medida en que no esté afectado por una operación de reestructuración) que quedan fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de Fusiones. Pues bien, el ahorro de alguno de estos tributos (muy frecuente detrás de la planificación de un canje/aportación no dineraria, por ejemplo) ¿podrá constituir un argumento de la inspección para excluir el régimen FEAC o, por el contrario, será incluso un motivo económico válido a favor del mismo?

En opinión de quien firma estas líneas, nunca será lo primero, o sea, nunca el ahorro de impuestos excluidos del ámbito de la Directiva constituirá una ventaja fiscal excluyente del FEAC. Argumentemos nuestra respuesta:

1. La Directiva 2009/133/CE (fusiones) y su transposición en los arts. 76 a 89 LIS se refieren exclusivamente a la fiscalidad directa societaria, en particular al IS y a las rentas puestas de manifiesto en fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores. Quedan fuera expresamente el IP, el ISD, el ITP‑AJD y también el IRPF de socios personas físicas (salvo en conexión directa con la operación de reestructuración). Como es obvio, no puede apreciarse abuso de una norma respecto de aquellos efectos jurídicos que están deliberadamente fuera de su ámbito de protección.
2. La jurisprudencia del TJUE (casos Leur‑Bloem, Kofoed, Euro Stockage, etc.) repite la idea clave de que el abuso solo existe cuando la operación frustra la finalidad de la norma aplicada, no cuando genera un ahorro fiscal colateral. Aplicado al FEAC, la finalidad del régimen es garantizar la neutralidad fiscal en operaciones de reorganización empresarial. Si esa finalidad se respeta (continuidad de valores y actividad real), la existencia de ventajas fiscales extramuros no puede ser invalidante.
3. La inspección podría razonar así: “si la reorganización busca reducir el IP o el ISD, el motivo es fiscal y no económico”. Ese razonamiento es incorrecto jurídicamente, porque implicaría que cualquier planificación patrimonial lícita quedaría automáticamente vetada si se ejecuta vía FEAC. Y ello conduciría al absurdo de que solo podrían acogerse al FEAC operaciones fiscalmente neutras en todo el sistema, algo imposible y contra natura.
4. Desde el punto de vista jurídico‑económico constituyen objetivos económicos reales, no meramente fiscales, la ordenación del patrimonio, la reducción de riesgos fiscales futuros, la anticipación de la sucesión o, a título de ejemplo, la conservación de la empresa familiar. 
5. El legislador permite expresamente reducciones del ISD por empresa familiar, exenciones en IP por participaciones empresariales y la planificación sucesoria legítima. Si una reorganización cumple los requisitos FEAC, negar el régimen por facilitar el acceso a esos beneficios sería contradecir la propia arquitectura del sistema tributario. El ordenamiento no puede admitir un beneficio y, a la vez, penalizar el camino para acceder a él.
6. La cláusula antiabuso del art. 89.2 LIS no proscribe cualquier ahorro fiscal, sino el uso indebido del régimen especial. El objeto del control es el propio régimen FEAC, no el sistema tributario en su conjunto. Si no se eluden plusvalías societarias, no se “venden” BINs, no se vacían bases imponibles o, en fin, no hay stepping‑up encubierto, por poner algunos ejemplos, el FEAC no está siendo instrumentalizado abusivamente, aunque existan ventajas en otros tributos.