Por fin el supremo se pronunció (y correctamente) sobre el régimen FEAC (I)

Extraigamos literalmente las afirmaciones más importantes de la tan esperada doctrina del TS (STS de 20 de julio de 2026, rec. 6518/2023) relativa al régimen FEAC: 

• Lo determinante (para que proceda la regularización) viene a ser la finalidad elusiva o evasiva, no si concurre un motivo económico válido, puesto que éste se configura como hecho base de una presunción cuya consecuencia es la finalidad fraudulenta prohibida, sin que la obtención de una ventaja fiscal pueda determinar, por sí, la suerte de la calificación de la operación. Obtener una ventaja fiscal cuando ésta no es el objetivo principal de la operación, no la convierte, per se, en ilegítima, pues obtener una ventaja fiscal en modo alguno resulta incompatible con el régimen de neutralidad fiscal.
• La comprobación de la inexistencia de motivos económicos válidos no determina, sin más, y necesariamente, el rechazo total del régimen FEAC, sino exclusivamente la eliminación de las ventajas fiscales pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, que es a lo que conduce igualmente la aplicación de lo dispuesto en el art. 89.2 LIS.
• En la cláusula antiabuso del art. 96.2 TRLIS (actual 89.2 LIS) está implícito un principio de proporcionalidad que permite la inaplicación parcial del régimen FEAC. La inaplicación parcial del régimen FEAC solo puede determinar la eliminación de las ventajas fiscalmente pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, que deben de estar identificadas en el acuerdo de liquidación.
• La Audiencia Nacional, partiendo de la inexistencia de motivos económicos válidos, anuda como consecuencia inmediata y automática el rechazo total del régimen FEAC, y con él la pérdida del aplazamiento diferimiento de la tributación de las plusvalías latentes […] Esta tesis, además de contradecir la doctrina que acoge esta Sala sobre la aplicación del principio de proporcionalidad, implicaría una eliminación automática y en todo caso del diferimiento de la tributación de las plusvalías latentes, lo que no se acomoda a la jurisprudencia comunitaria ni al principio de neutralidad fiscal que pretende amparar el régimen FEAC.
• Hemos admitido la posibilidad de inaplicar parcialmente el régimen FEAC, con la consiguiente limitación dirigida a la Administración tributaria a la hora de practicar la regularización, de suerte que solo alcance la ventaja fiscal abusiva que se pretenda obtener. Esta ventaja no se puede identificar necesariamente con el diferimiento de la tributación de las plusvalías latentes. El principio de neutralidad fiscal se consigue precisamente a través de la técnica del diferimiento del impuesto derivado de la transmisión de elementos patrimoniales en que ha consistido el objeto de la operación de reestructuración. Su eliminación automática significaría eliminar el régimen de neutralidad fiscal.
• El diferimiento, propio del régimen, sólo se podrá eliminar si representa el principal objetivo buscado al realizar la operación.
• En suma, la regularización de la Administración podrá consistir en eliminar el diferimiento, haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación, únicamente si la Administración justifica, mediante una motivación reforzada, que el diferimiento constituye el principal objetivo buscado al realizar la operación. Esta motivación reforzada deberá comprender una identificación de los elementos de prueba que sean claramente indicativos de esa finalidad […] Esta carga probatoria -que pesa sobre la Administración- debe de extenderse a la demostración de que el diferimiento de las plusvalías latentes ha constituido el principal objetivo buscado al realizar la operación que se sujetó al régimen FEAC. La protección de este régimen, que se configura como un régimen de aplicación general y no excepcional, justifica tales exigencias, con el objeto de salvaguardar el principio de neutralidad al que sirve.

El parágrafo 18 del fundamento jurídico 3º de la STS de 20 de julio de 2026 (rec. 6518/2023) sintetiza la nueva doctrina del TS relativa al régimen FEAC en los siguientes términos:

1. El régimen FEAC está conectado directamente con el principio de neutralidad fiscal;
2. Obtener una ventaja fiscal (la propia del diferimiento) en modo alguno resulta incompatible con este principio ni con el régimen FEAC;
3. Lo que no ampara el principio de neutralidad son operaciones de reestructuración que tengan por objeto conseguir una ventaja fiscal abusiva;
4. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción;
5. Una ventaja fiscal, cuando no es el objetivo principal de la operación, no es por sí mismo ilegítima, y por tanto no puede ser eliminada;
6. Sólo se podrán eliminar las ventajas fiscalmente pretendidas de forma abusiva por el contribuyente, que aparezcan identificadas como tales en el acuerdo de liquidación;
7. La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el régimen de diferimiento, al caracterizarse por su neutralidad fiscal;
8. La no tributación por las plusvalías latentes es consecuencia del régimen de diferimiento;
9. El diferimiento de las plusvalías latentes solo podrá ser eliminado si su obtención ha sido el principal objetivo de la operación;
10. El diferimiento de las plusvalías latentes no podrá ser eliminado si son otros los objetivos (ventajas fiscales) que se pretenden conseguir con la operación;
11. La eliminación del diferimiento, haciendo tributar al contribuyente por las plusvalías latentes derivadas de la operación, exige que la Administración justifique, mediante una motivación reforzada, que el diferimiento constituye el principal objetivo buscado al realizar la operación;
12. Esta motivación reforzada deberá comprender una identificación de los elementos de prueba que sean claramente indicativos de esa finalidad.