Es una pena que el TS no se haya pronunciado sobre la siguiente cuestión (identificada en el auto de admisión a trámite del recurso de casación), que le hubiera permitido redondear la faena jurisprudencial sobre el FEAC: si la exención para evitar la doble imposición de dividendos y plusvalías podría constituir una ventaja fiscal abusiva susceptible de regularización ex artículo 89.2 LIS.
Aunque el TS no se ha pronunciado al respecto, en opinión de quien firma estas líneas la respuesta tiene que ser negativa. Razonémoslo:
- La exención de dividendos y plusvalías del art. 21 LIS no es una ventaja creada artificialmente por el contribuyente sino una consecuencia legal impuesta por el Derecho de la Unión. Por ello, la obtención de la exención no puede confundirse con la obtención de una ventaja fiscal "anómala". El TJUE ha reiterado en numerosas ocasiones que no existe abuso cuando el contribuyente obtiene un beneficio fiscal que corresponde precisamente al objetivo perseguido por la norma.
- Se estaría desnaturalizando el objetivo de la Directiva Matriz-Filial. Dicho de otro modo: la exención no frustra el objetivo de la norma, sino que permite exactamente cumplir su objetivo.
- Si se niega el régimen FEAC porque posteriormente surgirá una plusvalía o dividendo exento, el resultado sería una reintroducción indirecta de la doble imposición económica que el Derecho europeo pretende evitar.
- El legislador español incorpora la Directiva de Fusiones a través el régimen FEAC, e incorpora la Directiva Matriz-Filial a través de la exención de dividendos y plusvalías. Ambas normas comunitarias persiguen la neutralidad fiscal de los grupos. Sería incoherente afirmar que una Directiva concede una ventaja legítima (la eliminación de la doble imposición a través de la exención de dividendos y plusvalías) mientras otra Directiva permite regularizar (y, en su caso, sancionar) una operación de reestructuración porque conduce precisamente a esa misma ventaja.
- Identificar como abusiva la exención del art. 21 LIS supone convertir en sospechoso el propio resultado que la Directiva Matriz-Filial pretende garantizar, lo que resulta incompatible con los principios de neutralidad fiscal, interpretación conforme y efecto útil del Derecho comunitario.
